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    日本刑事司法改革的趋势
    CNLAWWEB.NET   2017-09-23   信息来源:《刑事法判解》   作者:张琳琳
    核心提示:司法改革载着厚重的、似乎可以力挽狂澜的期望被提上了议事日程,并由自民党司法制度调查会在1999年7月正式设置了司法制度改革审议会。

    自20世纪90年代初期以来,日本经济每况愈下、社会发展驻足不前,民众的不满及求变欲望日益高涨。针对这一状况,政治、行政、金融、财政等改革纷纷登场,但却频频受挫。这样,各界便把视线投向了司法改革并期望其能够集诸项改革之大成,从而打开一个新局面。尤其是财界,在全球一体化的大潮冲击之下,为了扩大经营自主权,以应付国际摩擦之名竭力倡导司法改革;恰在此时,政界也处于“动脉硬化的危机”[1]之下,故司法改革载着厚重的、似乎可以力挽狂澜的期望被提上了议事日程,并由自民党司法制度调查会在1999年7月正式设置了司法制度改革审议会。

    司法改革审议会在近2年的时间里,首次尝试从实证的角度来把握利用者对诉讼制度的评价,并在历经了海外考察、实务调研、听证会、各种专题研讨及民意调查后,最终在2001年6月12日提出了厚厚的最终报告——“司法改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度”(以下简称意见书)。此意见书是在统筹考虑了时间的制约及政治环境等方方面面的因素之后,在广泛听取各方意见及论证的基础上,排除了官僚主导、协调了各界对立之深的利害关系并通过公开审议达成的,它基本上能够在兼顾本国国情的情况下使司法进一步趋近世界化。这次司法改革,由于其不拘泥于法律界,而是得到政界、财界、学界等各界的鼎力推动,加之内容上涉及范围广,因而备受瞩目。意见书由序言、本次司法改革的基本理念和方向、满足国民期待的司法制度、支撑司法制度的法曹之应有状况、国民性基础的确立、本次司法制度改革的促进等五个部分及结束语构成。改革主要想在以下领域进行:法曹一元化问题、大学的法律职业教育问题、陪审制与参审制问题、律师的重新定位问题、公平而合理的审判方式问题、法律援助及选择性解决纠纷方式的充实和强化问题等。从日本此次改革依始,就有文章对其改革动向予以介绍,但在这次改革中,与刑事司法相关的内容有哪些变动?它的来龙去脉是什么?本文作研究。

    一、刑事司法改革的背景

    日本是一个在诸多方面都善于广泛吸取他国先进经验之国家,只是每个阶段的“他国”略有不同而已,其法律的发展也与其他方面如出一辙。纵观日本刑事诉讼法,其发展可视为日本法发展的缩影,即主要分为以下3个时期:明治维新以前是以学习中国唐律为主;明治维新以后至第二次世界大战期间,先是受到法国的影响、后又学习德国的制度,即受大陆法系国家的刑事制度影响颇多,基本上是职权主义的模式;二次大战以后,受到美国影响,移植了大量的当事人主义因素,使其法制发生了非常显著的变化。诚如某学者所言,日本刑事诉讼法是在依次受到中国、法国、德国、美国的影响下,揉进自己的特性而发展到今天的。[2]

    虽然在第二次世界大战后,日本就采取了当事人主义的刑事诉讼构造,但其本国律师界依然把它比作是“披着当事人主义外衣的纠问主义”,或者谓之为“疑似当事人主义”,并认为实体真实的发现在日本人的思想里“岿然不动似岩磐”。诚然,律师界的说法也许疏于片面,但无可否认的是,在今天被其本国学者称为“精密司法”的刑事诉讼从侦查到审判都并非是彻底的当事人化,且依然残留有若干职权主义的特征,与美国之诉讼制度有着显著的不同。因此,在此次改革进行过程中,法曹三方认为警察、检察之侦查的应有方式,刑事辩护制度问题,起诉、不起诉的判断问题,刑事裁判官的诉讼指挥权的发动方式问题,证据能力的判断问题,有罪、无罪的判断基准等各个领域都应成为刑事司法改革的课题。也就是说,此次刑事司法改革,其主旨就是使当事人主义进一步得到完善,且改革建议也基本以参照美国的一些做法为主。

    日本是一个传统上就具有根深蒂固的厌讼心理之国家,其形成原因固然是多方位的,但其中一个不容忽略的因素就在于市民普遍怕麻烦,认为那些法律专业条款及程序对他们来说有一种遥不可及之感。故日本此次改革的一个重要的指导思想就是要尽可能地使司法能够以符合国民期待的方式存在,以便消除法律与市民间的距离感,使法律更加便于国民运用、易于国民理解、利于国民求助,且也只有如此才能赢得国民的信赖,刑事司法改革意见的得出更是在这一思想指导下的结果。那么刑事司法到底应具有怎样的使命和作用才能满足21世纪的国民期待呢?在论及这一问题时,法曹三方皆认为应在可能的限度内减少对嫌疑人、被告人的权利和利益的制约,要确实而迅速地查明犯罪、处罚犯人,同时司法改革亦要平衡多样化国民的不同期待。而与刑事司法有关的国民主要有以下几类:一是作为嫌疑人、被告人的国民;二是作为被害人的国民;三是作为目击者、证人的国民;四是一般国民;由于这四种类型的国民的要求不同,故所处立场亦各异。对于第一类国民来说,其人权能够得到充分的保障被认为是极为重要的,第二类国民则是强烈要求对犯罪人予以处罚,第三类国民是期待着尽可能没有负担地去协助刑事司法的进行,第四类国民则希望通过检举犯罪而使社会的安全和秩序得以维持。其实对于任何改革来说,要平衡好各方的利益都是异常困难的,加之刑事司法领域的意见对立又比其他领域更为严重,因此,审议会的意见书中不时会出现一些模棱两可的回答,诸如,关于嫌疑人的人身限制及调查问题,意见书就称:“由于对现状评价所产生的差异之起因不同,故马上得出直接而具体的结论是有困难的”。但毋庸置疑的是,与以往不同,意见书顾及到了从侦查、辩护、裁判乃至执行的刑事司法全体,并尽可能显示出积极的姿态,开门见山地阐明刑事程序是“在正当程序的保障下求得实体真实的发现(查明事实真相),将两者置于相互排斥的位置、或片面强调某一方的观点都是不恰当的”。它不仅肯定了刑事程序要以正当程序的保障为基础,且指出刑事司法的目的在于维护公共福利、保障个人的基本人权、通过正确地确认检举犯罪适用公正程序查明案件真相,公正、迅速地实施刑罚权,从而维护社会秩序、确保国民的安全生活。

    可是在日本,由于刑事犯罪率相对较低,故国民对刑事司法的不满也就较少,因此改革所涉及的刑事领域部分也就较弱,这正如日本神户大学教授三井诚所指出的那样:“刑事司法部分与民事法等有关领域相比,不能不让人感到其分量之薄”。[3]另外,刑事法的改革,也主要体现在刑事诉讼法领域,与刑法相关问题之变化寥寥无几。具体说来,此次改革之于刑事诉讼法领域的变革主要有下述的:刑事裁判的充实及迅速化、公共辩护人制度的完善、检察审查会决议之法律拘束力的建立、侦查及审判程序的革新、被害人权利保障的扩大、陪审制度的建立等六个方面。在此,笔者想尽可能在不掺杂任何个人观点的情况下对意见书的内容要点及讨论的简要过程予以介绍,这些情况的介绍主要参照以下材料:(1)日本司法改革审议会意见书(未刊物);(2)法务省《适应国民期待的刑事司法》项目报告(2000年7月25日);(3)最高检察厅《适应国民期待的刑事司法》项目报告(2000年7月25日);(4)日本律师联合会《适应国民期待的刑事司法》项目报告(2000年7月25日)。

    二、刑事裁判的充实及迅速化

    现行日本《刑事诉讼法》虽然在理念上受到美国极为浓厚的影响,但法曹三方在讨论中皆认为其实施背离了当事人主义的宗旨。诸如,检察官的严格起诉所带来的高有罪率问题;[4]不能进行集中审理问题;侦查及审判机关难以充分收集证据问题;由于公开审理中直接主义、口头主义的形式化而使陈述调查书被作为证据广泛使用问题;司法机关的权限由于受到较大限制,使法院的诉讼指挥权缺少保证问题;没有国民参与分担对事实的认定及量刑的决定责任问题;另外,审判的长期化问题等都体现了这种倾向。[5]因此,意见书指出欲对上述问题加以完善就应以当事人充分的事前准备为前提,在法院的指挥下,通过连日开庭的集中审理,以明确争点为中心,由当事人积极举证,从而实现高效率且具有实际效果的公开审理。故应对以下内容加以改进:

    (一)创设争点整理程序

    尽早明确争点,对实现审理的充实、迅速化来说是十分必要的。但日本现行法令规定的第一次公判期日前的争点整理程序,只不过是靠检察官与辩护人之间的任意协作来进行,即使双方不明示争点也无任何制裁措施。另外,在第一次公判期日后,虽然基于法院的诉讼指挥权可以对争点进行整理,但由于对法院的诉讼指挥缺乏实效的保障措施,使得被告人对于所争议的事件,即使在第一次公判期日后依然保留对公诉事实是否认可的权利,因此这一机能是不够充分的。而不能进行充分的争点整理的结果,只能是导致诉讼迟延,故意见书建议:为了从第一次公判期日开始前,就对争点进行充分的整理并制定明确的审理计划,应创设法院主持下的新准备程序。

    (二)扩充证据开示

    要改进争点整理,扩充证据开示则成为必然。现行刑事诉讼法只规定辩护人可以阅览已经请求检察官调查的证据,对于是否可以阅览没有预先请求检察官调查的证据却没有规定,司法实践中检察官也不开示这些证据。律师联合会抱怨说:“有时即使法官对检察官发出证据开示的‘劝告’,检察官也对其置若罔闻,就目前对证据开示有争议的事件的现状而言,检察官是顽固抵抗,而法官在多数场合下则是消极应付”。那么,应否超越现行法的范围进行证据开示?此乃是有争议的问题。有观点认为,虽然为了改进争点整理,扩充证据开示是必要的,但是,也应考虑到证据开示范围的扩大会使一些缺乏信用性的证据成为开示的对象,这样易于使与原来之争点不同的争点加入进来,从而浪费调查证据的时间,使审理错综复杂,以招致诉讼迟延;另外,对重要证人的陈述若在早期就予以开示的话,也会增大罪证湮灭和使证人受到胁迫的危险;再有,刑事案件的侦查记录,不仅包含着一些与案件关联性并非很强的东西,同时也包含着与众多的关系者有关的情报,若对这些证据予以开示,就会使有关系者的个人隐私及名誉受损,从而使得获取一般国民的帮助成为困难。综合上述情况,意见书提议应将证据开示的时间、范围等相关规则通过法律加以明确,同时在新的准备程序中亦应建立必要的由法院对是否开示予以裁定的制度。

    (三)确保连日开庭

    法务省及最高检察厅对连日开庭问题的理解是,对第一审的审理期间或公判期日的开庭间隔时间之上限应在法律上加以明示,这对实现裁判的迅速化具有意义;但律师联合会却持完全相反的意见,并对其意见做出如下回应:刑事案件各有其特性,它会因诉因的个数及证据构造的不同而存在审理期限长短不一的状况,若无视案件的个性而一律整齐划一予以法定化,则可能造成只是促进审理而牺牲了被告人理解这样的结果。基于上述讨论,意见书称:“就刑事诉讼之本来目的而言,公开审判的原则是在尽可能的范围内连日持续审理,这也是在诉讼程序中导入国民参与制度所不可或缺的前提。对此问题现行法律虽有所规定,但缺乏实效性,所以,应将连日开庭在法律上加以明确”,并表明应对这一问题继续予以探讨。

    (四)直接主义、口头主义的实质化

    对直接主义、口头主义[6]的实质化本身各方均无异议。与直接主义及口头主义相对应的规则是传闻法则和自白法则,传闻法则是一种否定传闻证据的证据能力的原则,其含义是“用书面或法庭外他人的供述为内容来代替法庭供述,以证明原供述内容事实的真实性”;[7]而自白法则是指“被告人承认自己犯罪事实的全部或重要部分的供述要受证据能力及证明力的限制”。[8]但实践中却存在无视这两个法则的倾向,在公开审判时,当证人或被告人推翻了侦查阶段的供述时,往往把对证人进行询问及对被告人质问的结果,即证人调查书及被告人的自白调查书作为认定事实的证据而采用,这种现象被称之为“调查书裁判”,这就导致公开审判中直接主义和口头主义的退化。因此,意见书称公判的应有状态是依照直接主义、口头主义“对某一争议的案件在集中审理的情况下,围绕已明确的争点由当事人积极主张、举证,法官据此来获得心证”。

    (五)确保法院诉讼指挥的实效性

    既然前述的集中审理与争点整理是实现裁判迅速化所不可缺少的,那么与其相关的法院之诉讼指挥就具有了极其重要的意义。但在这一问题的讨论过程中,法务省及最高检察厅之间再次显示出意见的基本一致性,即二者都认为:由于对目前法院的诉讼指挥权的行使,无实效的制度予以保障,所以不仅无法防止诉讼关系者的不当的诉讼迟延行为,且实践中辩护人不遵从法院诉讼指挥的事件也时有发生,仅有律师联合会的惩戒制度是不足以确保法院行使其诉讼指挥权的,所以他们认为应导入对不遵从诉讼指挥的人给予适当的制裁措施的制度(包含创设法庭侮辱罪)。但律师联合会在此也再次阐明了截然不同的意见,他们认为:与民事案件相比较而言,在刑事案件的审判中,法官已经显示出强权的诉讼指挥,这种指挥甚至成为律师远离刑事辩护的原因之一,且日本的现行法律中也已经存在与维持法庭秩序等相关的法律,即对不遵从法院诉讼指挥的人处以20日以下监禁或者3万日元以下的罚金或并科的规定,因此,没有必要再设置刑罚处罚。正因为存在上述意见的对立,最后意见书只是简短地给出下述较抽象的建议,“法院和诉讼当事人(检察官、律师)应当在提高诉讼运作能力、诉讼活动质量、保持基本信赖关系的前提下,相互协助、共同支持。……在必要的场合,以适当且有效的形式实施诉讼指挥是十分重要的”。

    (六)调整律师体制

    通常状态下,律师一般是在从事刑事业务的同时也受理其他类型的案件,这样就使律师难以适应集中审理,使之成为实现迅速刑事审判的一大障碍。另外,目前日本的刑事辩护还存在以下两方面的问题:其一,愿意积极地接受刑事辩护的律师数量少,据说在年轻的律师中,很少能有人感受到刑事辩护的魅力并有从事刑事辩护的欲望,绝大多数的司法研习生都愿意作涉外律师;其二,律师多集中在都市,偏远地区的刑事辩护力量极其薄弱。[9]所以,为了实现集中审理,应“确立使辩护人专门从事各种刑事案件的体制;建立后述的公共辩护人制度,建立由专职律师代理专门刑事案件的体制;即使是私人委托的辩护,也应通过法律事务所的法人化等措施来推进律师业务的组织化、专业化”。[10]

    (七)其他

    有罪率几近100%意味着法官每天都在处理有罪事件,而审判流于形式的原因之一就在于无论是有争议的事件还是无争议的事件都由同一裁判体按照同一程序进行审理。因此,区分有争议的事件与无争议的事件,使侦查及审判程序合理化、高效化,这对公开审判的完善和迅速化具有意义。具体措施是引入英美法系的有罪答辩制度,在作出有罪答辩的情况下,与犯罪事实有关的证据调查就不必进行。但也有意见指出让被告人本人处分案件是否恰当等问题,因此,意见书指出应将对现行制度的修正也纳入视野,并予以进一步探讨才行。

    三、公共辩护人制度的完善

    若从刑事司法公正性的角度而言,最不容忽视的莫过于对嫌疑人、被告人之权利的保护,调查等侦查活动固然重要,但却不能以不利于嫌疑人自由供述的方式进行。日本《宪法》第34条明确规定因国家行为而对人身进行限制时,要保障人身被限制的嫌疑者之辩护权,其目的就在于要消除因人身限制而给嫌疑者所带来的种种不利之处,使因人身自由的剥夺而带来的弊害降到最低限度。可是,依据日本现行《刑事诉讼法》第36条之规定,只有因贫困或其他事由不能选任辩护人时,被告人才能获得国选辩护人。[11]而对于嫌疑人,则只能通过律师联合会、值班律师制度[12]和法律扶助协会的非强制性帮助,来尽可能弥补其不足,这对于保护嫌疑人的权利是极为不利的。其实,被疑人与被告人只不过是起诉前后的身份略有差异,其权利的保障却不应相异,尤其是对目前这种重视自白的现状而言更加如此。另外,直面日本目前的刑事辩护,还存在着愿意积极地从事刑事辩护的律师数量趋减的倾向,且律师多集中在大城市,其分配极不均衡。因此,为防止对重大的事件及有争议事件的错误裁判、为确保辩护活动的适当性、为消除律师分配上的不均从而完备辩护体制、为实现迅速裁判,即无论从哪方面而言,赋予嫌疑人以公共的辩护制度都是必要的,这也是日本战后的司法改革所残留的重要课题。因此,意见书提出:应导入嫌疑人的公共辩护人制度,把公共辩护扩充到被疑阶段,使被疑阶段和被告阶段都应统一地享有辩护体制的保障。具体做法是以保障嫌疑者的自由供述为中心,来纠正不当的侦查,从而确保侦查的正当性。其具体制度设计中也多借鉴英美国家的经验,主要有以下几个基本点:

    (1)公共辩护人的管理主体由公正中立的机构担当,通过合理的结构建立其运作所需要的国库基金制度。

    (2)与现行被告人国选律师制度相同,由法院来选任、解除律师是较为妥当的,但除此之外的运作事务应由上述机构担任。

    (3)上述机构就制度运作对国民负责,并应建立起能够向全国提供,完善的律师活动信息制度。尤其重要的是应建立起使国民参加制度,能够在诉讼程序中得到有效运作的体制。故应考虑设置专职律师,并与律师个人或其法人签订协议。

    (4)应对上述机构的组织构成、运作方法及对其的监督等进行探讨,为了与国库的资金投入相适应,应满足确保透明及说明责任等相关要求。

    (5)律师应依照律师制度改革的视点,积极协助国家辩护人制度的建立及运作。同时,应自觉担负起确保辩护活动质量的重大责任,并主动建立相关体制。

    (6)应积极探讨少年审判程序中的国家监护制度。

    (7)应对残疾人及少年等需要法律援助者给予特别的考虑。

    四、检察审查会决议之法律拘束力的建立

    日本是实行国家追诉主义的国家,提起公诉的职能被检察机关垄断,同时也赋予其对追诉的裁量权。上述的检察官的起诉独占主义及追诉裁量权是在全国范围内统一而公平地行使公诉权的保障,检察官细密详实的证据收集和慎重的追诉,也意味着高效率的刑事司法的实现和国民负担的减轻,这是其优势的一面。但其负面的效应也是不容忽视的,那就是它会使刑事司法的重点由审判向侦查倾斜,即所谓的“检察官司法”,因此有必要对起诉缓行;同时,既然检察官拥有裁量权,则不可避免会导致其权力的滥用。

    检察审查会制度正是为了使公诉权的行使能够反映民意,而作为检察民主化的一环而设计的,它可以根据申诉人的申请或审查会的决定,复查检察官不起诉的决定是否正确,并作出决议,其目的在于使公众能够审查不起诉的决定是否恰当。检察审查员是从有选举权的公民中抽选而定,它作为目前国民参与司法的制度之一,具有十分重要的意义,但一个显在的缺憾是审查会的决议对检察官没有拘束力。因此,在这次改革的过程中,几方都倡导赋予检察审查会对某些决议法律上的拘束力,日本律师联合会甚至用数据表明了公诉权及追诉裁量权的滥用情况。其在1999年的人权问题研讨会上做了如下调查:对“你认为检察官的起诉有不当吗”?回答“是”的占52.9%(647名),回答“否”的占47.1%(575名);对“你认为检察官的不起诉裁定有不当吗”?回答“是”的占31.8%(376名),回答“否”的占68.2%(805.名)。根据上述情况,律师联合会提出了很确切的对检察审议会的机能强化建议,诸如,当检察官维持不起诉的决议时,必须向检察审查会开示其理由;赋予检察审查会对不当起诉的审查权限;为了纠正不当的不起诉,在检察审查会制度之外还应有审判制度实效化的制度;[13]采用私人追诉主义等。但法务省却认为,确认私人追诉是不恰当的,那样不仅使追诉欠公平,恐怕也会造成追诉的恣意性,同时还加大了被告人的负担。最后,意见书给出如下建议:应进一步扩充其机能,注重对嫌疑人正当程序的保障。在充分探讨检察审查会的组织、权限、程序的合理结构及起诉、诉讼实施主体问题的基础上,建立对检察审查会某些决议法律上拘束力的制度,但并未给出具体方案。

    五、侦查及审判程序的革新

    (一)与新时代相适应的侦查、公开审判程序

    最近,由于犯罪向复杂化、多样化、组织化、大规模化、国际化发展的趋势愈发严重,因此以往的侦查及审判程序已不能适应新情况的要求。若欲使刑事司法发挥其应有的功能,则必须根据人权保障的国际趋势来探讨新时期的侦查及公开审判程序。

    1.导入刑事免责制度的争议

    所谓刑事免责是指对一部分共犯免除其责任,即当共犯的供述能够证明他人的犯罪时,其供述具有不使自己自陷其罪的特权之制度。也就是说,对处于次要地位的成员予以刑事免责,采用其供述来对主要成员加以追诉和处罚。刑事免责对于揭发有组织犯罪的确是有效的,但刑事免责制度从公正的刑事程序的观点来看恰当与否?它是否能够与公民的法律意识及公正感相吻合?这还是一个值得探讨的问题。还有意见认为,在日本的起诉便宜主义之下,检察官既可以对共犯的一部分不予起诉,也可以以轻罪起诉,并从得到的供述来对其免责,这已经是一种非正式的刑事免责,若再规定这一制度,易于诱发虚伪供述而使无辜者也被纳入到共犯中,所以没有必要将刑事免责法制化。而对于是否采纳刑事免责制度问题,审议会内部也存在意见分歧,因此导致难以得出直接结论。

    2.确保参考人协助的对策

    对于刑事司法而言,参考人[14]的协助是不可缺少的,但对是否导入参考人出面强制制度,[15]法曹三方又一次意见相异。法务省及最高检察厅认为现行法没有赋予侦查机关对嫌疑人以外的参考人的强制调查权,故应考虑在侦查阶段导入参考人出面强制制度;而律师联合会却认为,现行《刑事诉讼法》的第226条(对于侦查犯罪具有不可缺少的知识的人,若拒绝到场或拒绝时,以在第一次公判期日以前为限,检察官可以请求法官对该证人进行询问)、第227条(在上述调查中已经作出供述的人,有可能在公判期日被迫作出不同于以往的供述,而该人的供述对证明犯罪是不可缺少时,检察官可以向法官提出询问证人的请求)已经对询问证人的方法作了相关规定,故没有必要引入新的制度。[16]意见书称:应继续将现行法上的起诉前证人询问制度的扩充方法纳入视野,从多种视角予以探讨。

    另外,伴随着犯罪的国际化,各国之间协力对付犯罪的要求增多,因此,在此部分内容中意见书也用简短的寥寥数语提出应进一步扩充、强化在正当程序保障下的国际侦查及司法协助制度的问题。

    (二)与嫌疑人、被告人的人身限制有关的问题

    现行刑事诉讼法要求对嫌疑人、被告人进行人身限制必须在严格的条件下进行,因为他们是在辩护人帮助下、与检察官处于同等地位的当事人,所以只有在经过了公开的审判活动后,才能由法院给出有罪与否的结论,可是,司法实践中的某些运作却背离了这一理念。目前,由于对侦查手段有一定程度的限定、侦查期限也短、且不存在事实认定法则等,使得实践中存在过于重视嫌疑人供述的现象,嫌疑人成了拥有强大的侦查权限之侦查机关的调查对象,侦查机关可以把密室中获得的自白制成书证(自白中心主义),并在法庭出示。这样,在审判阶段,一旦对调查书的任意性及信用性产生争议,往往接受调查的一方就同侦查官的分辩大相径庭,双方争论不休,从而使法官陷入极难予以断定的境地。因此,应对这种以自白为中心的密室侦查方式予以更改,使程序趋于公正、透明。法曹三方也都认为在进行侦查过程中,若能把供述的概要等逐次记载制成“调查经过表”,那么就可以用客观的手段来把握供述状况;而且对调查、取证的状况及过程予以书面记录既不会影响到嫌疑者的心理,也不会损害调查之解明真相的机能。

    为确保对嫌疑人调查的正当性,意见书采纳了这一建议并明确指出:对嫌疑人的调查取证应在正当范围内进行……既然日本刑事司法是以在正当程序的前提下解明案件真相为使命,当然就有必要防止对嫌疑人取证的不正当性。故应建立起根据调查的实际情况将调查过程、状况制成书面记录的制度。

    另外,在讨论中,虽然日律联极力倡导应使调查可视化及调查取证时律师应具有在场权,但另有意见认为如果采取使调查的意义及机能失去的“可视化”措施,那么刑事司法体系就会发生彻底的变革,就会打破解明真相与人权保障之间的平衡;同时,辩护人调查时在场会对嫌疑人的供述心理产生影响,也会使调查取证的意义和机能丧失,所以在现阶段意见书也难以对是否导入这样的措施得出结论。

    (三)其他

    由于对代用监狱、起诉前保释制度、嫌疑人与律师的会面、令状审查、保释请求的判断等方面的理解及对现状的评价有异,因而意见书也没有直接得出具体的结论。对这几个问题,限于篇幅,笔者只对以下二者的争议介绍之。

    1.代用监狱

    代用监狱制度一直以来就受到批评,且尤其以日律联的批评为甚。因为这一制度可能会造成实施侦查行为的警察对嫌疑者的人身限制,从而强要其自白,故日律联于1975年9月就公开发表了要求废止代用监狱的“刑事拘禁法纲要”,但只是引来国际人权团体对代用监狱的批判及联合国公约委员会的劝告而已;故日律联又于1992年公开发表了旨在2000年以前废止代用监狱的“刑事待遇法案”[17];在这次讨论中,日律联称“代用”原本为临时之意,“代用教员”、“代用食”既已绝迹,为何代用监狱反而能跨越21世纪而存在?可是,虽如此,但关于代用监狱是否废除?其前景仍然难以预测。法务省在这次讨论中认为:这一制度由来已久,而且为了避免其弊处,业已在警察内部将嫌疑人的留置部门与侦查部门予以区分,因此难以轻易废除。故意见书再次称“对此难以得出直接结论”。

    2.起诉前保释制度

    在日本,除对现行犯的逮捕外,一律根据法官审查后发布的令状实行逮捕,而且从逮捕时起最长72小时内,检察官要作出是否羁押的决定;法官基于判断,若接受了检察官的请求则可决定10日的羁押,若认为有不得已的理由,羁押的时间最多可再延长10日,也就是说,嫌疑人起诉前人身被限制的时间最多为23日。法务省认为既然已经过上述的二次审查手续,就没有必要再设置起诉前保释制度,否则就不必如此复杂地批准羁押了。而日律联却认为目前的日本对嫌疑人的人身限制率过高,且在人身被限制的长达23日的过程中,嫌疑人不仅要忍受接受调查的义务,且权利保障少;侦查方只是致力于追究嫌疑人的供述并偏重于自白,从而使之成为冤罪的温床。因此,有必要把现行法规定的起诉后的保释制度延至起诉前。

    围绕对嫌疑者、被告人的人身限制的评价,不仅法务省与律师联合会之间存在很大的分歧,而且审议会中也有不同的见解。即便如此,意见书依然认为防止和纠正对嫌疑者、被告人的不正当的人身限制是必须的,但在这一问题上需要改善之点众多。

    六、被害人权利保障的扩大

    日本的刑事司法,过去一直轻视对被害人的保护,不仅对刑罚目的的讨论仅囿于以犯罪为中心的报应、改善及预防等范围内,而且刑法的任务中也没有涵盖被害人的问题,从而使得被害人在刑事司法中成为被“遗忘”的人。[18]由于被害人在诉讼中仅被赋予告诉权人或证人的地位,这样,其不仅要在侦查阶段接受警察接二连三的调查取证,而且在审判阶段还要受到加害者一方辩护人的彻底询问,使其不得不在刑事程序中遭受各种各样的再次“被害”,亦即“第二次被害”。虽然在现行的刑事诉讼法中,存在几个保护被害人的条款,但也仅仅是对被害人所受到的生命及身体的损害、精神损害、财产损害、社会损害等予以加害人个人的补偿,诸如,道歉、损害赔偿、刑事处罚等,而国家及社会的援助体制却从未确立。

    近来,以上状况虽已有了较大改观,诸如,以1974年发生的“三菱重工大楼爆破事件”为契机,日本在1980年制定了对被害人所受到的损害予以金钱上补偿的《被害人给付金支付法》;后来,由于日本受到80年代初期欧美等国所谓的“刑事政策危机”的影响,以及当今世界“回复的司法”[19]思潮的冲击,使得整个社会对被害人保护问题的关注普遍提高,人们重新认识到对被害人及其死者家属进一步予以关照和保护的必要性,并自1999年4月1日起在全国范围内实施检察厅对被害人等的通知制度。目前,对被害人保护问题的展开也已扩及到交通犯罪、性犯罪、少年犯罪及暴力集团的组织犯罪领域等,但对于如何多方位、广范围的补偿被害人的问题却没有得到充分完善。律师协会在这次讨论中曾建议扩大“被害人”概念的范畴,即对于个人或集团来说,受到身体的、精神上的伤害、感情上的痛苦、经济上的损失及物质上损害的人都应被看作是被害人;另外,对被害者损害的恢复方法也应采取安全的确保、精神的抚慰、区域共同体的修复等多样化的形式。意见书认为充分考虑对刑事程序中被害人的保护及救济,对于确保国民对刑事司法的信赖也是极为重要的。对此问题,不应仅局限于刑事司法领域,有必要建立更加广泛的社会援助体制,包括对被害人精神上及经济上的援助。

    七、陪审制度的建立

    在21世纪的日本,国民从这之前具有统治客体意识、对国家过度依赖的体制中解脱出来,形成自我公共意识并增强了其对公共事业的能动态度。对基于国民主权的统治构造组成部分的司法领域来说,也非常期望国民能够具有自律性及责任感,并以各种各样的形式参与期间的运作。若国民与法曹一起广泛参与司法的运作,则其与司法的接触面就广,这不仅有利于增强国民对司法的理解,也有利于对司法及审判过程予以认识,其结果是可以牢固地树立司法之国民基础。司法为了发挥其功能,也应该得到国民的广泛支持和理解,因而国民基础的确立是不可缺少的。为了能够实现上述司法参加所要求的法曹和国民之间的充分而切实的交流,有必要完备易于国民理解的司法、完善司法教育、推进司法信息公开、提高司法对国民的透明度等条件。

    其实,日本从1928年至1943年间,对于一部分刑事案件已经实施了陪审制度,但陪审的意见并不约束法院。综观现行司法参加制度,有调解委员、司法委员、检察审查会等,虽说迄今为止它们起到一定的作用,但毕竟有限。司法领域本是国民主权统治的组成部分,因此国民和法曹一起广泛参与司法运作,既可以使国民和裁判官共同承担责任、共同协作,也有益于国民理解司法及审判的过程。[20]日本是一个“混合主义”色彩比较浓厚的国家,在许多法律制度中都体现了两大法系的各自特色,这次的陪审制度的改革也不例外。从下面的介绍中就可以看出其陪审员的选任方式上承袭了英美陪审制的特点,即从公民登记簿中随机抽取候选人、根据回避制度的规范确定陪审;而在参审制的决定方式上则承袭了德法式的做法,承认审判员与职业法官具有同等的地位和权限。在此次对陪审问题的讨论中,虽然对案件范围及采取的方式等问题各方意见对立尖锐,且各执一词,但最终意见书还是给出了如下建议,具体到刑诉讼程序而言,应将下述作为其基本方向:

    (一)基本结构

    法官和陪审员共同评议,决定是否有罪并予以量刑,陪审员在评议中与法官享有基本相同的权限,在审理过程中也享有对证人等询问的权限;关于组成审判庭的法官和陪审员的数量以及评议决定方法,从确保陪审员的主体性、实质性的参与角度出发,要考虑确保评议的实际效力,并在充分考虑案件的重要程度及对国民的意义和负担的基础上,决定妥善的方法;但是,至少不能仅凭法官或陪审员多数就对被告作出不利的决定。陪审员参与的意义在于和法官分担责任,通过法律专家的法官和非法律专家的陪审员之间的相互交流,来共有其知识和经验,并在审判内容上反映其成果。这种意义并不局限于犯罪事实的认定以及有罪无法的断定上,对于国民关心程度较高的量刑上也依然适合,所以陪审员的参与应在总体上反映健全的社会常识。[21]

    (二)陪审员的选任方法、陪审员的任务等

    在新的参加制度中,原则上所有的国民都平等地享有参与司法的机会,并履行其责任,所以对陪审员的选任应从广大国民中公开选任,从选举人名单中没有差别地选出。在此基础上,为了选出符合担任案件审理的人,应建立适当的制度以确保由公正的法院进行公平的裁判,尽可能给更多的国民以参与的机会,为了不使成为陪审员的公民负担过重,在一个具体的案件中,陪审员从选任时起一直负责至此案件审结,然后被解除。

    为了确保陪审员选任的实际效力,受到法院召唤的陪审员候选人负有出席的义务,但对基于健康等不得已的状况而不能出席的、对在过去的一定时间内有过被选为陪审员经历的,可以免除其出席的义务。陪审员和法官一样负有对评议内容等因职务而了解的秘密之保密义务,陪审员及陪审员候补人应得到一定数额的差旅费和补助。其他确保陪审员履行职务公正性及其安全的措施有待于继续探讨。

    (三)作为对象的刑事案件

    为了顺利地创设新的司法制度,陪审制度从一部分刑事案件开始是较为恰当的。其范围应该为国民关心程度高、社会影响大、法定刑较重的重大犯罪。法定刑较重的重大犯罪范围,可以是法定合议案件或者死刑、无期徒刑案件,这个问题应在考虑案件数量的基础上再进行充分的探讨。由于不只是限于有罪和无罪的判定,对量刑陪审员也有参与的必要,因此不应设立被告对公诉事实承认与否的区别。

    新的参与制度与其说是顾全具体的被告人,不如说是由于其对一般国民或对审判制度具有重要意义而予以采纳。故作为诉讼一方当事人的被告人拒绝接受有陪审员参加的审判庭的裁判而选择只由法官裁判是不能得到承认的。

    (四)公审程序、上诉等

    即使陪审员参加了诉讼程序,也依然由作为法官的审判长来主持审判并进行诉讼指挥。为了使陪审员易于理解对案件的审理,审理应尽可能数日内连续开庭。由于明确真正争点对集中审理具有重要性,因此,以适当范围内的证据开示为前提的问题点整理来制定有效的审理计划、进行审理准备手续以及建立能够专门从事某一个刑事案件的辩护体制是不可或缺的。为了能够使非法律家的陪审员通过审理、调查取证形成心证,口头主义、直接主义的采用也十分必要。这种程序在一般刑事审判程序中是基本合适的,但对于有陪审员参与审判的案件中,为确保陪审员的主体性及参与的实质性,这一点则更加重要。

    为了表明判决结论的正当性并能够对当事人及国民作出说明,以便得到国民的理解和信赖,使上诉更加容易,判决书中应明确表明判决的实质性理由。在有陪审员参与的审判员,其判决书的内容基本与由法官单独审理相同,且根据评议的结果,判决书由法官制作。考虑到有陪审员参与的案件也可能存在误判及量刑上的错误,因此与法官单独审理时同样,对有罪和无罪的认定及量刑也应允许当事人上诉。关于上诉审判的体制构成、审判方式,应在考虑与第一审审判体制关系的基础上进一步探讨。

    八、评价

    现在,我们沿着刑事诉讼的流程来总结一下日本刑事司法改革之趋势:

    (一)侦查阶段

    对侦查机关的活动来说,为了适应新时代的需要,研究了确保参考人协作的策略,还举出了扩充、强化国际侦查的论点。另一方面,从嫌疑者的防御乃至起诉前阶段的侦查辩护的观点来看,指出要确立公费为嫌疑者辩护的制度,要防止、纠正对嫌疑者的不恰当人身限制,确保对嫌疑人调查的恰当性等。

    (二)追诉阶段

    检察官虽然独占公诉权、拥有追诉的裁量权,但是与此相对应,也探索了反映民意的检察审查会制度的机能强化等道路。

    (三)裁判阶段

    以刑事裁判的充实、迅速化为轴心指出,第一次公判期日前的争点整理程序要重新认识,要确保法院的诉讼指挥权的实效性,审理中直接主义、口头主义的实质化,以有争议的事件与无争议的事件的区别为基准之迅速、有效审理的实现;更主要的是在防御方面,要确立公共刑事辩护制度以完备律师致力于刑事方面的体制,要谋求证据开示的扩充;对一些特殊的刑事案件要适用陪审制度等。

    另外,作为这些刑事程序流程所不能纳入的论点,还提出了被害者的保护、救济问题。同时,在显示具体策略后,方向性予以研究的有:第一审的审理期间及公判期日的开庭间隔之法定化,对扰乱法庭秩序的行为设置法庭侮辱罪等制裁措施,刑事免责制度,在侦查阶段参考人的出面强制制度的导入,代用监狱的应有状态、起诉前保释制度等,作为与嫌疑人的人身限制相关联的问题还举出了调查状况的录音、录像以及辩护人的调查到场等事项。

    这样看来,在这之前所提议、讨论的有关刑事司法的绝大部分内容在此都有所采纳,其中的连日开庭集中审理制度及公共辩护人制度被季卫东教授称为此次日本刑事司法改革的划时代性成果。[22]当然,在讨论的过程中,由于法曹三方对某些问题的看法存在严重对立、甚至争执,使得对有些问题的讨论几乎不可能实现,[23]比如诱惑侦查[24]的扩充问题在讨论中也被涉及,却最终没有被釆纳到意见书中来。但应该说,日本此次刑事司法改革是较为全面而彻底的,不仅使刑事裁判制度得以完善,同时也扩大了司法民主,并从精密司法走向国民参与,从而改善了其封闭、僵化的司法状况。总之,日本的此次刑事司法改革比较好地兼顾了解明真相和保护人权这两个目的,并能够把民主和权利保障作为改革的中心目标。在意见书所提出的建议中,许多方面借鉴了英美国家的做法,使之更加接近彻底的当事人主义,它对一些有争议的问题并不做过多的具体规划,只是提出哪些方面应该予以更改和完善,并给出一定的理念、原则或目标上的建议。从刑事方面而言,意见书在宏观上能够自上而下,处理好改革与维护法制的关系;微观上则能够较好地结合其本国国情,日本的律师、法学研究者及社会各界对审议会的意见书也是满意的。

    我国虽然同日本的国情不同,刑事司法制度亦各异,但是从上述介绍不难看出,日本目前将进行改革的许多问题也一直是困扰着我国刑事司法的问题。比如,日本在此次的刑事司法改革中,首当其冲提出的效率问题,使得“迟来的正义为非正义”这句话的普遍适用性略见一斑。近年来,我国人民法院受理的刑事案件大量增加,社会各界也都对诉讼效率的问题愈发关注,实践中,普通程序简易化及简易程序的扩大化目前已在一些法院展开;而理论上,诉讼效率问题也已成为21世纪第一次诉讼法年会的一个新课题和讨论中的重点。[25]应该说,对我国而言,提高诉讼效率刻不容缓。再比如,刑事辩护问题。目前中国的刑事辩护制度已陷入困境,自1996年《刑事诉讼法》修订后,通过提前律师介入诉讼的时间、扩大律师辩护的范围以及改革庭审方式,使刑事诉讼中的人权保障与律师的辩护职能得以加强,但律师刑事辩护难的问题也随着律师刑事辩护领域的扩大而有所增加。由于在侦查阶段的律师还不具有一般意义上的辩护人资格,审查起诉阶段律师的阅卷权、调查权等都受到很大程度的限制,审判阶段控辩双方对抗性加大,而证人仍普遍不出庭,导致律师在刑事辩护中存在着“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”、“质证难”、“辩护意见被采纳难”等诸多问题,如不对相关问题予以调整或更改,刑事辩护将更加难以维系。另外,在目前我国对于侦查机关的不起诉、不立案问题,从民众的角度看根本无法加以制约,而只有被害人才有微弱的制约效力。还有从羁押所不断导致的刑讯逼供来看,是否应尽快引入司法审查机制来控制警察及检察官的权力……等等问题,都是目前我国刑事司法领域所不能回避,而又必须予以正视的问题,这也恰是日本将进行的刑事司法改革所给予我们的启示。

    【作者简介】

    张琳琳,单位为北京法院。

    【注释】

    [1]司法制度改革审议会“中间报告”,载《法律家》第1198号,第137页。

    [2]参见松尾浩也:《日本刑事诉讼法的发展和现状》,中国法律出版社、日本成文堂联合出版1997年版,第43页。

    [3]司法制度改革审议会“中间报告”,载《法律家》第1198号,第46页。

    [4]据日本《犯罪白皮书》对法院刑事判决的统计,每年法院判决的有罪率高达99.9%,而无罪率却不足0.01%;参见龚刃韧著:《日本现代司法透视》,世界知识出版社1993年版,第49页。

    [5]关于审判的长期化,当前的日本确实存在着对这一问题的批评,但批评的中心主要是针对民事裁判而言;对刑事裁判只是略有微词而已,因为总体上说,是不能在“迅速”之名义下以牺牲被告人防御权利行使的方式来获得裁判的公正的,且普通的刑事案件一般也是能够迅速地进行审理的。损及民众对刑事司法之信赖的只是少数复杂、困难的特别重大案件,因此,标题处所谓的“裁判的迅速化”并非针对刑事全体而言。

    [6]法院在公开审判的法庭上亲自对证据和证人予以调查评价,根据双方的口头辩论作出裁判的原则。

    [7][日]田口守一:《刑事诉讼法》,弘文堂,法律出版社2001年版,第322页。

    [8][日]田口守一:《刑事诉讼法》,弘文堂,法律出版社2001年版,第306页。

    [9]参见[日]村井敏邦:“关于刑事司法改革”,载《法律时报》73卷7号,第57页。

    [10]参见[日]村井敏邦:“关于刑事司法改革”,载《法律时报》73卷7号,第57页。

    [11]参见《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第11页。

    [12]值班律师制度最初只是在1990年建立于日本的大分县和福冈县,后来扩及全国。此制度建立的目的在于,当有嫌疑人及其家属申请的情况下,使律师尽可能迅速地会见嫌疑人,对其所具有的防御权予以提醒并为其提供适当的情况。

    [13]针对公务员的特殊制度。

    [14]指诉讼时提供参考材料的人,包括被害人及证人等。

    [15]所谓参考人出面强制是指在刑事案件的侦查过程中,嫌疑人以外的被害者、目击者等参考人对检察官的出面要求不应对的情况下,对其不出面而科以一定制裁的手段。

    [16]参见《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第55页。

    [17]吴薇:“日本刑事诉讼法五十年”,载《诉讼法论丛》(第5卷),法律出版社2000年版,第239页。

    [18]参见[日]高桥则夫:“被害人关系的刑事司法与回复的司法”,载《法律时报》71卷10号。

    [19]作为报应的司法的对立物而被提出。在回复的司法体系中,犯罪被认为是加害人与被害人及社会之间的纷争,诸如,它不认为犯罪是对法的违反,而是对人与人之间关系的侵害;不认为犯罪是刑法上的有罪,而是应担负起对被害者的损害赔偿责任与义务;不认为犯罪是与其他损害有差异的东西,而是与其他损害、纷争有关的东西;它不以过去为焦点、而是以未来为焦点等等。

    [20]参审的国民暂称陪审员。

    [21]意见书认为关于法律问题、诉讼程序上的问题等专业性、技术性较高的问题,陪审员是否参与尚有待于进一步探讨。

    [22]参见季卫东:“世纪之交日本司法改革述评”,载《人民法院报》第2版,2001年11月5日。

    [23]因为刑事司法常常从嫌疑人、被告人的角度被论及,所以一般是拒绝强化侦查权限的。

    [24]所谓诱惑侦查是指检察对他的意图秘而不宣,引诱某些人实行犯罪,当某些人接受了引诱而着手实施犯罪时,则对其拘留审查的搜查手段。在日本,只限于与药物犯罪相关的范围才可以采取这种手段,并没有对诱惑侦查予以正面规定。因此,问题每每发生,裁判所都要对其正当性加以判断。

    [25]李和仁、晏向华:“诉讼效率与司法改革”,载《人民检察》2002年第2期。

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