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    非法获取虚拟财产的行为性质
    CNLAWWEB.NET   2015-05-17   信息来源:《法学》2015年第3期   作者:张明楷
    核心提示:将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点,无法处理未利用计算机非法获得他人虚拟财产的案件,存在明显的局限性。将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪具有合理性;将虚拟财产解释为刑法上的财物没有违反罪刑法定原则。对虚拟财产数额的认定与处理,应当区分处理:对于非法获取用户虚拟财产的行为,应当分别按官方价格或者市场价格计算犯罪数额;对于非法获取网络服务商虚拟财产的行为,在成立犯罪的前提下,宜按情节轻重量刑,而不应按虚拟财产的价值(数额)量刑。

    随着网络的发达,非法获取他人虚拟财产的案件不断增加。但是,对这类行为如何处理,刑法理论上存在不同观点,司法实践中存在不同判决。例如,有的判决将窃取Q币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪,[1]有的判决则否认了盗窃罪的成立,而将其认定为计算机犯罪(主要是非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪)。问题是,对于非法获取他人虚拟财产的行为,仅以计算机犯罪论处是否存在局限性?如若存在局限性,对这类行为以财产犯罪论处,是否具有合理性?如果具有合理性,又应当如何确定财产犯罪的数额?本文对以上几个问题发表浅见,以求教于同仁。

    一、认定为计算机犯罪的局限性

    司法实践中,将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的判决,一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立。例如,2008年6月至2009年8月17日,被告人周某采用向他人计算机输人的Pcshare计算机病毒远程控制他人计算机的手段,盗取他人“面对面365”网络游戏的游戏金币,并通过网络销售获利7万余元。案发后,周某退回赃款2万余元,公安机关追回赃款4700元。一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11年,并处罚金1万元(以下简称周某案)。周某上诉后,二审法院的终审判决指出:“上诉人周某采用非法向他人计算机输人的木马程序远程控制他人计算机的手段,盗取他人计算机储存的网络游戏金币,并出售牟利,由于游戏金币作为虚拟财产无法准确估价,且现有证据不能确定周某非法获利的数额,原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准,导致量刑不当……周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据,且其累计作案达200余次,情节严重,其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。”[2]

    理论界也有学者认为,“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成,在其造成严重后果的情况下,应该被认定为破坏计算机信息系统罪,从而既避免了虚拟财产法律属性的争议,也能很好地体现罪责刑相适应原则。”[3]

    但是,上述终审判决的理由与学者的观点难以成立。

    第一,周某案的终审判决虽然肯定了游戏金币是虚拟财产,却又以无法准确计算其价值(财产数额)为由否定行为的盗窃性质,明显不符合逻辑。

    诚然,量变会引起质变。但是,一方面,在刑法上,量变引起质变只能限定在一定范围。例如,普通盗窃罪的成立以数额较大为要件,假定数额较大的起点为2000元,那么,行为人仅盗窃1000余元时,还不成立盗窃罪,只是违反《治安管理处罚法》的行为。一旦数额达到2000元,该行为就由一般违法行为转变为刑法上的犯罪行为,这可谓量变引起质变。然而,在行为构成盗窃罪的前提下,量变不会引起质变。例如,盗窃2000元是盗窃罪,盗窃2000万元也是盗窃罪。另一方面,在行为性质属于盗窃时,无法准确计算量不能成为否认质的理由。例如,在甲盗窃了乙的金钱,但甲和乙都不能准确说明数额时,无论如何也不可能否认甲的行为属于盗窃性质。这是因为刑法所规定的构成要件具有类型性,符合构成要件的行为就属于特定类型的行为,其性质不可能由于数额难以计算就发生改变。

    刑法虽然针对盗窃罪规定了“数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”三种量刑规则,但是这并不意味着司法机关在任何一起案件中都必须查明行为人所窃取财物的具体数额。换言之,在对盗窃数额不能准确评定的情况下,只要有证据证明达到了数额较大、巨大或者特别巨大的标准,即使未能确定具体数额,也能相应地定罪量刑。例如,倘若能够肯定行为人的盗窃数额不少于5000元,即使不能确定具体数额,也应当按“数额较大”定罪量刑。同样,倘若能够确定行为人的盗窃数额不可能少于60万元,即使不能查明具体数额,也应当按“数额特别巨大”处理。[4]

    事实上,相关司法解释对于难以准确计算价值的盗窃行为,也没有否认其盗窃性质。例如,最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款规定:“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑。”显然,毒品、淫秽物品等违禁品虽然无法准确估价,但盗窃毒品、淫秽物品的行为性质没有变化,仍然成立盗窃罪。既然如此,对于盗窃虚拟财产的行为,就不能以数额难以计算为由而否认盗窃罪的成立。

    第二,周某案的终审判决虽然肯定行为人非法获利,但以现有证据不能确定行为人非法获利的数额为由否定行为的盗窃性质,同样不符合逻辑。

    “非法获利数额”可能具有不同的含义。一方面,如果说非法获利数额就是被害人的财产损失数额,那么,在周某案中,所谓“现有证据不能确定周某非法获利的数额”也就意味着“虚拟财产无法准确估价”。但如上所述,难以计算被害人的财产数额或者行为人所窃取的财产数额,并不直接影响行为的盗窃性质。

    另一方面,如果说非法获利数额是通过销售、转移所盗财物而获取的数额,那么,这种数额难以计算以及是否有证据证明,更不影响行为的性质。倘若终审判决所称的不能确定非法获利数额,是指不能确定行为人最终实际获得的利益数额,则意味着行为人盗窃财物后的销赃数额不明的,不成立盗窃罪。据此,行为人盗窃一台手提电脑后,不能查清销赃数额的,就不能认定为盗窃罪;国家工作人员收受一套住房后将其出售,但不能査明出售价格的,也不能认定为受贿罪。可是,这样的结论无论如何都不可能成立。如所周知,最高人民法院1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项规定:“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。”其中的销赃数额可谓行为人的获利数额。但是,犯罪的本质是侵犯法益,不管行为人销赃数额多高,被害人的财产损失数额并不因此增加。既然如此,就只能按被害人所丧失的财物数额来计算行为人的盗窃数额。如果盗窃犯采取虚构事实、隐瞒真相的方法将所盗财物高价卖给他人,达到诈骗罪数额起点的,除成立盗窃罪之外,还另成立诈骗罪,[5]实行数罪并罚。正因为原有司法解释存在明显缺陷,所以,2013年关于盗窃罪的司法解释删除了上述规定。由此看来,以被告人的非法获利数额不能得到证明而否认行为的盗窃性质,明显不当。

    第三,“周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据”这一结论,并不能直接否认周某的行为成立盗窃罪。这是因为任何一种对象都可能具有多重属性,网络游戏币虽然是计算机信息系统数据,但仅此还不足以否认它是财物或者财产。

    倘若虚拟财产既是计算机信息系统数据也是财物,就不能以计算机犯罪属于特别规定为由对盗窃虚拟财产的行为以计算机犯罪论处。因为《刑法》第287条明文规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”所以,只要行为构成盗窃罪,即使利用(侵人)了计算机信息系统,也不能认定为计算机犯罪。

    诚然,刑法与民法理论对虚拟财产的法律属性还存在争议,可是,单纯避免争议并不一定是解决问题的良策。如果为了避免争议,对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处,所得出的结论具有妥当性,可谓一举两得。但是,若对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处,导致处罚的不均衡、不协调,或者形成不应有的处罚漏洞,则必须解决虚拟财产的法律属性问题。事实上,如后所述,将针对虚拟财产实施的犯罪行为一概以计算机犯罪论处并不合适。

    第四,将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处,存在明显的局限性。

    其一,非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪,是对公法益的犯罪,但上述周某的行为主要侵犯的是被害人的个人法益。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益,明显不当。因为这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利,也不利于附带民事诉讼。例如,张三花5万元购买了Q币等虚拟财产后,随即被李四窃取。如果对李四的行为仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪,那么,张三就难以行使相关的诉讼权利。这种做法不仅忽视了对张三财产的保护,而且进一步侵害了张三的相关诉讼权利。

    其二,当行为人采用其他方法非法获取他人的网络游戏币、Q币等虚拟财产时,不可能认定为计算机犯罪。例一:A等人在游戏厅以暴力相威胁,让被害人说出网络账户与密码,然后通过设置新密码的方法,将其价值数万元的Q币据为己有。[6]这种行为并没有非法侵人计算机信息系统,也不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件,更没有破坏计算机信息系统。例二:B以欺骗手段让他人将价值数万元的Q币转人自己账户的,也不可能认定为计算机方面的犯罪。例三:网络运营商的工作人员C利用职务上的便利,合法进人计算机信息系统盗卖虚拟财产的,[7]不能以计算机犯罪论处。显然,认为“适用非法获取计算机信息系统数据等罪可以解决一切问题”的观点,建立在没有全面了解各种可能发生的案件的基础上,因而不可取。换言之,如果按照周某案终审判决的观点,对于上述A、B、C的行为就没有办法处理,会形成明显的处罚漏洞。

    其三,将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处,并不能做到罪刑相适应。例如,A准备了50万元现金,打算用于购买Q币,但在购买之前被甲悉数盗走。B准备了50万元现金后立即购买了价值50万元的Q币,但购买后还没有使用,乙立即侵入计算机信息系统,一次盗走了B的全部Q币。按照周某案终审判决的观点,对甲应认定为盗窃罪,适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑,对乙应认定为非法获取计算机信息系统数据罪,适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。或许有人认为,对乙可以适用该罪情节特别严重的法定刑(“三年以上七年以下有期徒刑”)。可是,对乙非法获取计算机信息系统数据的行为本身并不能认定为情节特别严重。倘若认定为“情节特别严重”,一定是考虑了行为人所侵害的财产数额,这反过来说明应当重视对被害人财产的保护。况且,即使适用情节特别严重的法定刑,也难以做到罪刑相适应。

    综上所述,将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点与做法,既可能形成处罚漏洞,也可能导致罪刑不相适应,因而存在明显的局限性。

    还有学者指出:“对于盗窃、诈骗虚拟财产(包括虚拟货币和虚拟装备)的行为应当交由游戏公司自己加以解决……当丢失虚拟财产的玩家向游戏商报告了丢失的虚拟财产的品名和丢失的时间并报告了自己的真实姓名、游戏账号和身份证号码后,游戏商应从盗窃、诈骗者的账下将虚拟财产予以没收,然??后发还给丢失者,游戏商还可以在一定时间内或者永久关闭盗窃诈骗他人虚拟财产的玩家的游戏账号,以示惩戒。”[8]不能不认为这种想法过于天真。一方面,如果没有法律制裁,只是关闭游戏账号,就不可??能对盗窃、诈骗虚拟财产的行为起到任何抑制作用。例如,即使关闭原有账号,行为人也可以立即注册新的账号,于是盗窃、诈骗虚拟财产的行为层出不穷,因而不可能保护被害人的法益。另一方面,如果只是由游戏公司发还给丢失者,根本不可能救济不知情的其他被害人。例如,甲将乙的高级游戏装备盗卖给不知情的丙,丙向甲支付了1万元人民币。乙发现自己的游戏装备被盗后,联系游戏公司,游戏公司将游戏装备发还给了乙。可是,游戏公司不可能救济丙的财产损失。不难看出,上述“对于盗窃、诈骗虚拟财产(包括虚拟货币和虚拟装备)的行为应当交由游戏公司自己加以解决”的观点根本行不通。

    二、认定为财产犯罪的合理性

    在行为人以盗窃、抢劫等方式非法获得他人虚拟财产时,可以肯定该行为属于盗窃、抢劫行为,以及行为人具有故意与非法占有他人虚拟财产的目的。关键的或者有争议的问题只有一个,即虚拟财产是否属于刑法上作为财产犯罪对象的财物?如果能得出肯定的结论,那么,非法获取他人虚拟财产的行为就侵害了他人的财产法益,应认定为财产犯罪。一方面,人们不可能在承认虚拟财产属于刑法上财物的同时,又认为虚拟财产不值得刑法保护。这是因为作为财产犯罪对象的财物,并没有特别的限定。另一方面,只要承认虚拟财产是财物,不管采取何种犯罪论体系,都能肯定这类行为成立财产犯罪。概言之,只要承认虚拟财产是财物,将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪,便具有合理性。

    (一)判断方法

    “对法律案件的决定是根据三段论法作出的,其中法律规范是大前提,案件的情况是小前提,案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论,对于彻底确立法制原则具有重要的意义,法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面,只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况,即按照三段论法的规则决定法律案件时,才能出现这种相符合的情况。”[9]因此,我们在判断构成要件的符合性时,应当以法定的构成要件为大前提,以具体的案件事实为小前提,进而得出正确结论。就前述周某案而言,在判断周某的行为是否构成盗窃罪时,应当采取以下方法:首先确定盗窃罪的构成要件,然后归纳周某的案件事实,再得出周某的行为是否符合盗窃罪构成要件的结论。虚拟财产是否属于刑法上的财物,需要以刑法上的财物作为大前提‘将虚拟财产作为小前提’判断二者是否对应,然后得出结论。在此判断过程中,判断者必须以大前提为指导归纳案件事实,或者说必须先明确财物的特征,然后分析虚拟财产是否具备财物的特征,最终得出结论。

    可是,对虚拟财产属于财物持否定观点(以下简称否定说)的学者的做法却是,离开大前提,按照自己的观察先确定虚拟财产的定义,并归纳虚拟财产的特征,最终得出虚拟财产不是财物的结论。例如,有的学者认为,虚拟财产具有影像性(指游戏装备并不是实物‘只是一种影像)、局限性(只能通过网络这种电子媒介才能显现,不能通过打印技术将其变成书面材料,不能进入现实世界)、期限性(游戏失去新颖性后,不能为游戏运营商带来利益,因而具有期限性)、动荡性(缺乏稳定性)四个特征,进而否认虚拟财产属于刑法上的财物。[10]这种方法显然不符合判断构成要件符合性的基本要求。

    否定说的判断方法,可以做到想入罪便人罪、想出罪即出罪。例如,当判断者不想将侵占遗忘物的行为认定为侵占罪时,其便可以进行如下推理:该行为属于不当得利,我国刑法没有规定不当得利罪,所以对该行为不得定罪处刑;当判断者不愿将为了单位占有而骗取他人财物的行为认定为诈骗罪时,其就可以进行如下推理:该行为属于单位诈骗,我国刑法没有规定单位可以成为诈骗罪的主体,所以对该行为不得定罪处刑。反之亦然。然而,这样的判断方法只是为判断者的事前预判服务,难以贯彻罪刑法定原则。因为根据罪刑法定原则,必须先考虑刑法的规定,即先有大前提,然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪。

    其实,当我们将案件事实作为小前提判断其是否符合大前提时,并不是必须先确定案件的事实特征。例如,甲窃取了李四的现金支票,票面金额10万元。对此并不需要先给现金支票下定义,事先确定现金支票的特征,再得出甲的行为是否构成盗窃罪的结论。相反,我们只需要以构成要件为指导,直接判断现金支票是否具备财物的特征即可。倘若认为刑法上的财物必须具备A、B、C三个特征,我们就只判断现金支票是否具有这三个特征。或许有人认为,事先定义虚拟财产和归纳虚拟财产的特征,与构成要件符合性的判断并不矛盾。然而,任何事物都必然有多方面的属性与特征,如果不是以法定的犯罪构成要件为指导归纳案件事实的特征,所归纳出来的特征就必然不符合法定要件。

    退一步说,即使认为虚拟财产具有上述四个特征,也不能否认其财物性质。(1)不是实物并不意味着不是财物。例如,人们在利用电子银行时并没有看到实物,也只是看到影像,但不能否认人们处理的是财物(金钱)。再如,人们在网上买卖股票时并没有看到股票这种实物,也只是看到影像,但不能否??认股票是财物。(2)能否通过打印技术将其变成书面材料,并不影响其是否属于财物的判断。能变成书面材料的,不一定是财物;不能变成书面材料的’也可能是财物。例如,人们购买的国库券不可能打印成书面材料,股票也是如此,但不能否认它们是财物。(3)期限性也不是否认财物的理由。例如,现金支票也是有期限的,但不能否认它是财物。(4)稳定性不是财物的特征。股票是财物,但可能时跌时涨。不难看出,否定说论者针对虚拟财产提出的四个特征,并不与财物的定义相冲突。

    (二)解释理念

    刑法具有相对的稳定性,但它必须同时适应社会发展的需要,否则便没有生命力。所以,对刑法必须采取同时代的解释(“现时取向解释”),使刑法条文实现保护法益的目的。“现时取向(gegenwartsb-ezogen)的根据在于:现时有效的法的效力之合法性并非立基于过去,而是立基于现在。今天的法律共同体任何时候都可以改变,甚至废除流传下来的法。或者,按照Thomas Hobbes的思想,人们也可以认为,对于当今社会而言,具有决定意义的不是曾经颁布法律的权威(Autoirmt),而是使法律得以继续存在的权威。这个问题换个角度来看,等于是说,如果该法律于今日始被颁布的话,那么它应该以哪一种正义观念为标准呢?如果说,存在至今的法的合法性的基础应从当今的状态中去找的话,毫无疑问,法律的解释也只能以当今(exnunc)的状态为基础,也即应采用最符合当今占主导地位的观念的解释。”[11]

    诚如郑玉波先生所言:“时至今日,科学发达,物之范围扩张,如自然力(水力、电力),亦应列人物之范畴,因而吾人对于‘有体’二字之解释,固不必再斤斤于‘有形’矣。”[12]截至2014年6月,中国网民规模达到6.32亿人,网民平均每周在互联网上的时间为26个小时。[13]“2014年4月1日QQ同时在线数破2亿。”[14]随着网络游戏的兴盛,使用游戏装备、游戏货币的人不断增多;Q币等虚拟货币在网络世界几乎与真实货币没有区别(如可以为手机充值话费,可以购买网络产品等)。游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为网络世界的衍生产品,成为人们生活、娱乐不可缺少的内容;不管是游戏装备还是Q币等虚拟货币,都成为满足人们物质或者精神生活的重要手段。既??然社会生活事实发生了如此重大的变化,刑法理论就应当采纳现时取向的解释。概言之,想想100多年前就存在的“管理可能性说”[15],看看虚拟财产在当下人们生活中的重要地位,没有理由固守“有体性说”而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物之外。

    或许有人认为,在1979年制定《刑法》以及1997年修订《刑法》时,立法者根本没有考虑过虚拟财产问题。可是,“并人制定法中的意义,也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富——即使他们想到了,人们可能并不总是强调议员们对制定法表决所说出的东西。制定法本身和它的内在内容,也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂静’),而是活生生的和可变的,并因此具有适应力……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象,强烈要求根据现有的法律规范做出法律判断。在法律被迫迎合一些历史的立法者完全不可能了解和思考的现象和情势时,就超越了立法者。‘制定法一旦出现,就踏人社会效力领域,从那时起,制定法就从社会效力领域那里……对自己的内容作进一步的改造。'[16]因此,我们就处在比历史的立法者自己所作的理解’更好地去理解‘制定法的境地之中。设想我们从当代,带着几十年的问题,回到与我们根本无涉的立法者的意志中,不可是我们的使命。”[17]“法律概念一如其他人类创造力的表征,往往本身具有生命,使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们。”[18]

    (三)现实世界

    否定说论者特别强调虚拟财产在现实世界中没有价值,没有现实的效用性,不能将虚拟财产拿到现实世界中来。“比如,甲花1000元购买乙的一把魔剑,甲是在现实社会中把真实的1000元交付给乙,乙却不能在现实社会中把那把魔剑交付给甲,而只能在游戏中即在虚拟世界中才能完成魔剑的交付,而且乙也无法像甲将现金交付到乙手上那样将魔剑交到甲的手上,而只能在游戏中让这个虚拟人物交给那个虚拟人物……虚拟财产不论在什么时间什么情况下都不能在现实世界中进行流转,能够在现实中流转的只能是现实的财产。”[19]其实,这种观点基本上是以虚拟财产不具备有体性特征为由否认虚拟财产属于财物的。

    事实上,任何人都是在现实生活中使用虚拟财产,使虚拟财产为现实世界中的人们服务。既然如此,就能够肯定虚拟财产对人的作用与价值。至于人们能否从电脑中取出虚拟财产,则并不重要。不同的财物有不同的特点,不能以能否拿到现实世界中为标准区分对象是否属于财物。例如,电属于财物,但我们无法把它拿到电路、蓄电池之外。同样,电子记账式国库券是财物,我们现在也无法将它拿到电脑之外。诚然,否定论者会说,人们虽然不能取出国库券,但可以将国库券变换为现金。其实,虚拟财产也可能变换成现金。当然,否定论者又会说,国家禁止将虚拟财产变换成现金,所以虚拟财产仍然不是财物。可是,国家更禁止将毒品变换成现金,我们却不能否认毒品是财物。显然,某个对象是不是财产,关键不在于它能否拿到现实世界中来,也不在于它能否变换成现金。否定论者实际上是将通常的有体物作为大前提判断虚拟财产是否属于财产,因而其理由难以成立。

    在上述否定论者所举之例中,甲的1000元现金确实换来了虚拟世界中的一把魔剑,而且甲所需要的也是虚拟世界中的这把魔剑,而不是所谓有体的真实魔剑,甲也不需要将这把魔剑从虚拟世界拿到现实世界中来。甲和乙的交换是真实的、现实的,任何人都不能否认甲、乙之间存在交换。而且在甲看来,乙的魔剑也值1000元,否则,甲就会要求乙降低价格或者不会购买。反对者不能将自己的意志强加于购买者甲,也不能认为甲的行为不理性。其实,虚拟财产是真实存在的,它不仅是动态的数据组合,具有可视性,而且具有特定的功能。它与其他有体物的区别在于,只能存在于计算机信息系统中,而不可能存在于计算机信息系统外。即便如此,也不能否认虚拟财产是一种客观存在。“在虚拟财产的概念中使用’虚拟‘二字,并不是指这种财产的价值是虚幻的,更不是指此种财产的法律性质是虚幻的,而是为了与传统的财产形态进行适当的区分,表明虚拟财产因网络空间而存在,虚拟财产与传统形态财产在存在形态上有很大差别。”[20]但这种差别并不意味着存在于计算机信息系统中的东西就是虚假的,也不能认为只有能够从计算机信息系统中拿出来的东西才是财物,如同我们不能要求将现实中的一张桌子放人计算机信息系统中一样。所以,面对这样的现实,我们必须改变观念。

    还需要说明的是,不能以现实生活中只有一部分人使用虚拟财产为由,否认虚拟财产属于财物。即使毫无疑问属于财物的股票,也不是人人都持有。多数人长时间内甚至终生不持有股票,但不能因此??认为股票不是财物。毒品更不是人人都持有和使用,也不是人人都愿意持有和使用,但它仍然是财物。

    (四)财物特征

    对于财物这一概念,首先必须根据财产犯罪的本质与保护法益进行解释;不能因为其中有一个“物”字,就认为只有有体物才是财物。在笔者看来,作为财产犯罪对象的财物,必须具有三个特征,否则,要么他人不可能侵犯,要么不值得刑法保护。

    第一,具有管理可能性。这是相对于被害人而言,如果被害人根本不可能管理,就不能说被害人占有了某种财物,因而也不能认定其丧失了某种财物。而且,盗窃、抢劫等罪都表现为将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。所以,只有被害人具有管理可能性(可以占有)的东西,才可能成为财物。

    毫无疑问,虚拟财产是他人可以管理的东西。如所周知,虚拟财产的管理可能性主要是通过账户实现的。一个人只要注册了账户,就可以将自己购买的或者通过其他途径获得的虚拟财产存于该账户,形成对该虚拟财产的支配与控制。换言之,账户既是存放虚拟财产的仓库,也是主体占有、管理虚拟财产的标志。人们对虚拟财产的管理可能性,不只是事务的管理可能性,而是物理的管理可能性。

    第二,具有转移可能性。这是相对于行为人而言,如果行为人不可能转移被害人管理的财物,就不可能侵害被害人的财物。是否具有转移可能性,要以同时代的科学技术水平与能力为标准做出判断。

    毋庸置疑,虚拟财产具有转移可能性。文化部2010年6月3日发布的《网络游戏管理暂行办法》也指出:“’网络游戏虚拟货币‘是指由网络游戏经营单位发行,网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于服务器内,并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”正是因为虚拟财产具有转移可能性,才使得虚拟财产成为被侵害的对象。

    第三,具有价值性。这是相对于保护法益而言,如果一种对象没有任何价值,就不值得刑法保护。问题在于如何理解价值性?

    刑法理论就财物的价值存在三种观点。第一种观点认为,财物的价值包括客观价值与主观价值,但只有当主观价值能够用金钱来评价时,才是财物。[21]第二种观点认为,财物的价值包括客观价值与主观价值,只要物品具有客观价值或者主观价值,就能成为财产罪的对象。客观价值是指财物所具有的客观经济价值,如汽车、食品、金钱等都具有客观价值;主观价值是指所有者、占有者对物所拥有的主观上的、感情上的价值,不需要其能够用金钱评价,如情书、照片等具有主观价值。[22]第三种观点认为,财物的价值包括交换价值(金钱价值)与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如,情书就是具有使用价值的物品。[23]

    上述第一种观点存在疑问。如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价,意味着只有当物品具有客观的经济价值时,才能成为财产罪的对象,实质上否认了具有主观价值的物品可以成为财产罪的对象,因而难以被人接受。第二种观点与第三种观点只是表述不同,没有实质区别。换言之,作为财产罪的行为对象,具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值,当然包括阅览、观赏价值,包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以,财物的价值性包括财物的交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)。这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值,只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神(感情)意义。不难看出,凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物,原则上就是财产罪的行为对象,只有既无客观价值也无使用价值的物,才不是财产罪的对象。

    可以肯定的是,虚拟财产具有使用价值。例如,游戏装备以及网络游戏中的角色不仅可以满足玩家的精神需求,而且可以通过游戏过程使游戏装备升值或者通过升级攻关来提高自己的等级从而获得游戏装备。夫妻离婚时双方都争着要游戏装备而不要房产的案件表明,对于游戏玩家来说,虚拟财产的价值可能重于现实生活中的财产价值。另一方面,虚拟财产的有偿转让已经成为普遍现象,所以,虚拟财产事实上具有客观价值(交换价值)。

    有的学者指出:“价值是由劳动创造的,没有劳动就没有价值。所以,判断虚拟财产有没有价值,只要看看虚拟财产是不是劳动创造的就清楚了……虚拟财产不是劳动创造的。”[24]然而,即使肯定论者的这一前提,也不可能否认虚拟财产具有价值。虚拟货币与游戏装备等虚拟财产,都不是凭空产生的,而是通过诸多人的设计、编排等形成的。说“虚拟财产不是劳动创造的”恐怕并不符合事实。游戏玩家获得游戏装备后,只有投入大量劳动,才能提升装备质量。持上述观点的学者指出:“从表面上看,游戏玩家在游戏过程中获得的虚拟财产,的确是他们投人数百甚至数千小时的时间、精力和智力才获得的。但不能否认的是,他们所付出的这些时间、精力和智力是一种消遣性、娱乐性劳动,是一种不能创造价值的劳动。换言之,他们付出的劳动,目的是为了娱乐,不是为了创造价值,而且他们也确实达到了娱乐的目的,也确实没有创造出价值。他们在游戏过程中获取武器装备等虚拟财产,是精神上的一种享乐,但没有创造价值,他们即使玩上一百年,获取亿万个武器装备,也未给现实世界增加一分一厘的价值。”[25]可是,其一,姑且不论在当今社会价值由劳动创造的观点是否仍然成立,认为娱乐性的劳动不能创造价值的观点,实在不能被人接受。按照这种观点,歌唱家、相声演员都不应当获得报酬。其二,劳动的目的并不是排他的,为了娱乐劳动与为了创造价值劳动并无任何冲突,将事业与兴趣相结合是最理想的。其三,如果通过游戏活动创造更高级别的武器装备,满足其他人的需要,也确实会给现实世界增加价值。例如,如果玩家出卖游戏装备获得了金钱,就需要缴纳所得税,[26]因而增加了国库收人。

    有的学者指出:“现今的社会上存在着一些虚拟财产与真实财产交换的现象,但那是违背价值规律的。明摆着的一个现实是,交易的一方用真实货币购买的虚拟财产(比如一把虚拟的魔剑)在现实世界中毫无用处,虽然经过交换,但它的使用价值仍然只能在虚拟世界中才能体现出来,而不能体现在现实世界。”[27]然而,其一,可交换性并不是财物的必备要素。信用卡不可能交换,但信用卡肯定是财物。其二,我国现行法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易,事实上,虚拟财产和其他财产之间的交易已经相当普遍且日益盛行。“表现为:(1)游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易网络货币、宝物、武器等虚拟物品,运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物,离线交易迅速发展并形成一定的规模。(2)虚拟财物已成为现实化的商品,具有现实价格。据测算……我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。(3)虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制:游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币,再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动,然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币。在中国,此类网站也现实存在着。”[28]在这种局面下,国家事实上也不可能禁止虚拟财产的交易。其三,流转性与可转移性是两个不同概念’虚拟财产可以流转,即使不能流转,也不能否认其财产性。如前所述,毒品、淫秽物品是被禁止买卖的物品,但是依然可以成为财产罪的对象。或许有人认为,倘若非法交易的东西也是财物,那么,卖淫等服务都是财物,于是强奸妇女也构成抢劫罪。其实,笔者并不认为可交易性是财物的特征之一,只是反对者以虚拟财产的交易非法为由否认虚拟财产属于财物,本文才以毒品交易为例说明非法交易的东西也可能是财物。事实上,可以交易的不一定是财物。例如,色情或者色情服务本身并不是财物,所以,欺骗卖淫女使之提供性服务的,不属于骗取财物。因为财产犯罪的特点,决定了行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失的,才能认定该对象是刑法上的财物。例如,行为人欺骗被害人使其免除债务而取得财产性利益的行为‘同时使被害人丧失相应的债权,因而成立诈骗罪。如果行为人虽然取得了某个对象,但并没有使被害人遭受财产损害时,就难以认定该对象是刑法上的财物。例如,欺骗他人使之提供劳务的行为,不属于骗取财物,因为对方没有丧失相应的财产权利。概言之,只有当行为人取得利益时,被害人同时丧失同一利益的,才能认定利益的转移。?所以,承认虚拟财产是财物,并不意味着承认卖淫等服务也是财物。

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