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    国法检索 :
    网络传授黑客技术的刑法学思索
    CNLAWWEB.NET   2014-08-03   信息来源:《中国刑事法杂志》2009年第10期   作者:李怀胜
    核心提示:自命为“黑客学校”的黑客网站等通过互联网传授黑客技术,为他人违法犯罪行为提供技术帮助和技术支持,已经成为亟待解决的刑法问题。此类传授黑客技术行为客观上催生了无数的正犯行为,从而在整体上的危害性远远大于正犯行为的危害性。应当考虑以传授犯罪方法罪打击传授黑客技术行为的可能性。但是网络犯罪的异化是一个共性的问题,传授犯罪方法罪的网络异化,体现在传授对象、传授行为以及犯罪主观要件等三个方面,对此传统刑法应当通过理论微调和扩张解释的方式进行积极回应。在扩张解释的边界之外,才应当考虑入罪化的必要性。

    一、网络黑客学校的表现形式与特征

    值得一提的是,黑客学校最早是现实空间中的产物,其后才扩张到了网络中。早在2001年,法国一家名为《hackerz voice》(黑客之声)的杂志,就曾公然在法国巴黎开办了一所黑客学校,专门教授各种黑客技术。此举引起了官方的注意,法国警方表示,“我们会饶有兴趣的密切关注这一学校。”[1]美国加州的“foundstone”黑客学习班是影响力比较大的一个,它每期学习班的时间为3、4天,每名学生收费3500美元,即使是这样高昂的费用也没有挡住人们学习的热情。[2]而在中国,“黑客学校”更多的存在于网络中,它们不过是从事黑客技术服务的黑客网站的自称。[3]

    (一)网上黑客学校的表现形式

    网络空间中的黑客学校是目前黑客学校的主流形态。网络的普及能够使黑客学校最快地被受众了解,网络黑客学校运营成本低廉,不存在传统空间黑客学校的场地成本;另一方面,网络的技术特性和开放特性又使黑客学校具有了天然的逃遁手段,大大提高了自身的安全系数。网络空间的黑客学校有以下几种存在方式:

    1.网站会员制黑客学校

    网站型黑客学校是依托黑客网站、门户空间建立的黑客学校,这类黑客学校有自己独立的域名和服务器,有完善的组织体系、众多的技术人员和服务人员,教学内容完善、管理严格,社会影响力也因此最大。他们采用会员制的方式,任何人必须首先缴纳一定的费用申请VIP会员账号,凭此账号登陆相关网站,或者进入某封闭社区,进行黑客技术的学习活动,并享受黑客学校提供的特权服务。

    2.QQ群黑客学校

    这类黑客学校充分借助了目前流行的即时通讯软件QQ软件的广泛普及性和使用的便捷性。黑客教学者利用自己的QQ号申请QQ群号和QQ群空间,然后在黑客网站、黑客社区,以及百度黑客吧、黑客技术吧等网页发布招徕学员的广告和信息。如在百度黑客技术吧几乎整版都是收徒弟、招学员的帖子,[4]当然,加入这样的QQ群并不意味着就是黑客学校的学员,还需要支付一定的代价,包括货币、网络游戏的装备等虚拟财产、电子币等,才能成为一名学员,获得师傅的指导,教学方式有的是双方利用QQ私下联系,并不在QQ群公共空间交谈。

    (二)黑客学校的“教学”的特点

    所谓黑客学校的行为特征,是就黑客学校传授黑客技术的行为而言的。笔者认为,黑客学校至少具有以下几方面的特征:

    第一,教学目的的牟利性。黑客学校不是义务传授网络技术的“慈善机构”,盈利,是这些黑客学校的最主要的动机和目的。以某黑客论坛为例,其收费标准从298元到1998元不等,服务的有效期也分为一年、二年两个标准。[5]笔者无法得知这些黑客学校的盈利情况,但从公开报道的第一个被查处的黑客学校的案例看,这家黑客学校至查处时已有1300多名会员,遍布全国各地,其暴利程度可见一斑。[6]

    第二,教学内容的多样性。黑客学校的教学内容主要集中在网络入侵技术、黑客工具编程技术、病毒编写技术、木马免杀技术、黑客攻防技术等。可以说,凡是有市场需求的技术都在黑客学校的教学内容之内。

    第三,教学对象的不确定性。与一般的网络传授黑客技术行为不同,黑客学校是大规模的、成体制的传授黑客技术,因而黑客学校的教学对象具有广泛性的特征。黑客学校的教学对象可能是确定性的,也可能是不确定的,尤其是在网络上公开发布技术入侵方法和细节的,每一个网页的访问者都可以或者相关信息,从而使黑客技术具有无限复制和传播的可能。

    二、网络传授黑客技术的犯罪异化表现

    犯罪的网络异化是网络犯罪的共性问题,这根源于网络固有的虚拟特性,根源于网络的代际差异,根源于网络犯罪的产业链化。笔者不打算在此就犯罪异化的成因作具体分析,而只是就网络因素介入传授犯罪方法罪后,本罪内部结构性差异的现实表现以及理论和立法对策进行研讨。网络黑客学校传授黑客技术存在以下三个方面的异化表现,这也是传授犯罪方法罪对传授黑客技术行为进行打击的主要障碍。

    (一)犯罪异化之一:黑客技术与犯罪方法的评价差异

    传授犯罪方法罪的特点是,在具有违法性认识的前提下,行为对象的性质决定了行为的性质。“进一步来说,行为对象的法律属性也就能决定行为的法律属性”。[7]因而对传授犯罪方法罪来说,如果可以查明传授内容的性质,那么正常情况下就可以确定行为人的刑事责任,因而黑客技术的性质的认定对刑事责任具有决定性作用。

    黑客技术是否等于犯罪方法,这并不是一个很好回答的问题。因为在许多情况下黑客技术和所谓的网络安全技术只是同一事物的两面,黑客技术与网络安全技术的关系,如同杀人凶器和菜刀的关系,菜刀自然可以当作凶器,而凶器不再杀人时也就不成为凶器了。黑客技术作为犯罪方法的性质的判定,很大程度上依赖于个案的裁量。这里的核心问题在于,“犯罪方法”的评价基准是什么?

    任何犯罪行为在客观外在表现上都会呈现出一定的步骤、过程、方法和技巧,这些方法的扩散无疑会对社会秩序构成现实的危险,并怂恿、刺激潜在的犯罪人加强其犯罪行为。对于何为“犯罪方法”,有些学者指出,有时行为人所传授的方法,在一定条件下可能是一种犯罪方法,而在另一种条件下亦可能是一种一般的违法方法。并提出从社会危害性角度来衡量方法的性质。[8]

    在传统犯罪中,所谓“犯罪方法”和“一般违法方法”之间并没有明显的界限,由于犯罪概念定量因素的存在,行为结果往往决定行为本身的性质。比如持刀致人轻微伤和致人轻伤,乃至致人死亡,其方法本身没有任何不同,因而犯罪方法和一般违法方法的区分意义不大。但是网络犯罪则不同。我国目前颁布了一些涉及网络违法行为的行政法规和部门规章,但是就刑法这一层面而言,刑法关于计算机犯罪的规定只有三个条文,专门的罪名则只有第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机信息系统罪以及《刑法修正案(七)》新增的第285条第二、三款。现有计算机立法体系的一个当然后果就是某些网络违法越轨行为虽然已经达到了严重的社会危害性程度,但是刑法对之束手无策,比如利用远程控制技术非法控制他人电脑组建“僵尸网络”[9]的行为虽然可以适用《刑法修正案(七)》的新规定,但是转卖、出租僵尸网络的行为仍然难以定罪处罚。虽然提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,可以依照刑法修正案七的规定处罚,但是提供软件破解工具、计算机系统密钥的行为却不能包容进前面的提供程序、工具行为。现在的问题在于,如果利用某些技术实施的网络破坏行为而不构成犯罪,那么对传播该技术的行为认定为传授犯罪方法罪,其刑事归责的正当性与合理性何在呢?

    不论黑客技术的性质如何,它终归是一种技术形态和技术门类,如果黑客技术属于犯罪技术,该犯罪“技术”和传授犯罪方法罪中的犯罪“方法”在语词的内涵上究竟有多大趋同性呢,抑或犯罪技术与犯罪方法是否可以在刑法上等同视之呢?这也是需要我们面对的问题。

    (二)犯罪异化之二:传授对象的特定性与不特定性并存

    传授对象的不特定性,是网络空间中的特有现象。在会员制的黑客学校网站中,会员或学员都要通过申请的ID账号登录网站,以获得下载相关资料和参与黑客技术教学的权利。这一部分学员对黑客学校是确定的,每个ID账号的登录时间、登录地点和次数都可能在黑客学校网站的后台服务器上查询,每次教学活动参加的ID数目也是被教学者确知的,在这一点网络黑客学校和现实黑客学校没有本质区别。但是为了积聚人气、增加点击量,黑客学校也会针对一般的网友进行免费的黑客技术传授,这种行为又不同于网友之间的技术交流和技术传播,而是黑客学校有计划地黑客技术传播活动。与会员制的黑客技术教学活动相比,黑客学校针对普通网友的技术传授的差异不仅仅体现在无偿性这一点,正是因为是无偿的,黑客学校不需要进行身份认证,不需要限制访问人数,凡是登录相关网站的网友都可以自由和公开地获取相关信息,黑客学校网站只能记录登录电脑的IP地址,对相关黑客技术扩散的受众、后果和影响都是不可控的,因此在传授对象方面具有明显的不确定性和随机性。

    QQ群式的黑客学校更是如此。对于QQ、这样的网络聊天工具来说,交互性是其重要特点。只有两个使用者同时在线,有效的通信联络才能进行下去。尽管信息可以在QQ上保存一段时间,但如果长时间不登录的话就会自动清零,如同这些信息不存在一样。因而QQ群管理员发布一些黑客技术或其他信息的时候,他不能保证这样的信息达到的对象的个数,甚至不能保证该信息是否被人有效收到。黑客学校传授对象的不特定性是派生于网络空间的独有特点,所谓“不特定性”并非指黑客学校对传授对象一无所知,而是指黑客学校有时无法控制和知悉自己传授行为的有效性,无法知悉自己的传授行为是否被传授对象获知,在传授过程中无法确定其传授对象的范围,也无法预料和控制可能造成的后果及其程度,所造成的实际危害后果,既可能出乎黑客学校的预料和控制,也可能在其概然性的认识程度之内。传授对象的不特定性与人数的多寡无关。显然,就传授犯罪方法罪而言,现实空间中是很难出现传授对象的不特定情况的。刑法理论如何回应此类现象,值得思索。

    (四)犯罪异化之三:传授心态的直接故意与间接故意并存

    传授犯罪方法罪的主观方面是故意,这是毫无疑问的,但是其仅限于直接故意还是包括直接故意和间接故意,理论上则不无分歧。通说认为只能由直接故意构成。网络环境下黑客学校传授黑客技术将为这一问题的探讨提供坚实的实践依据。网络上向特定人传授黑客技术,尤其是向付费会员传授黑客技术,传授人的心态一般是直接故意,这点是毫无疑问的。但是对于那些向不特定人传授黑客技术的行为,传授人是否还持有一种积极追求的主观心理,则大有商榷之处。另外,目前许多教授黑客技术的网站上都会辟出专区供会员和一般浏览者交流学习心得,探讨网络入侵、密码破译等方面的技术和方法。比如在“中国黑侠联盟”就有“网络入侵与安全”[10]等多个子版块供会员和浏览者进行经验交流。其中既有诸如《IE7 ODay漏洞分析与防御》、《微软破例紧急公布严重漏洞》之类的“良性”帖子,也有《远程破解3389终端密码教程》、《揭晓黑客破解QQ密码全过程》等传授黑客技术的帖子。而后者占据页面的大部分,同时也是点击量最高的一类帖子。这些帖子一经发布,只有网站管理员才有权删除。某些帖子可能受到网友的追捧,无论是点击量还是回帖量都会达到客观的地步,并在首页长期置顶,而有些帖子很快就被其他帖子吞噬。从其主观心态来看,有些发帖者是网站的管理人员或版主,发帖是他们的任务,目的是提高网站的人气,活跃气氛,有些发帖者是一般的网友或会员,发帖可以挣到积分以便将来获得更大的使用权限,或者仅仅是对他人回应的热心之举,也有的是为了炫耀自己的技术高超。此类情况下当然也具有传播黑客技术的客观效果,但是对于发帖者而言,访问者的对象和人数是不确定的,发帖的动机和目的也是复杂多样的。那么是否存在间接故意传授黑客技术的可能性呢?

    三、犯罪异化场景下传统刑法的集中回应

    网络犯罪是个新事物,但是网络犯罪涉及的法律问题则仍然可能是传统的法律问题。作为一种法律规范,刑法自身对纷繁复杂的社会生活具有强大的概括力和包容力,而刑法解释方法的运用无形中延展了传统刑法的适用。传授犯罪方法罪的网络异化,集中在犯罪的客观方面和主观方面,此类异化,不是传统刑法“缺场”的理由,反而逼迫其更积极主动的进行理论微调,以适应打击网络犯罪的现实需要。

    (一)对“犯罪异化之一”的理论回应

    黑客技术与犯罪方法的评价差异,实际上牵涉到对“犯罪方法”范围的理解。实际上这个问题在1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定传授犯罪方法罪后不久即有学者提出。如当时有学者认为,“在客观方面,传授犯罪方法罪必须有向他人传播、教授的行为,而且这种传播和教授的内容又必须是实施我国刑法分则规定的某些具体的犯罪方法和手段。”[11]也就是说犯罪方法是“法定”的犯罪方法,但是当时也有学者对此观点表示质疑,认为传授犯罪方法罪中的“犯罪方法”不限于刑法分则规定的犯罪方法。[12]对此我们有两个选择,一种选择是将犯罪方法中的“犯罪”限于法定之罪,那么只有传授可以实施刑法分则具体罪名的犯罪方法的才有可能构成传授犯罪方法罪;另一种选择是将犯罪方法不局限于实施刑法分则具体罪名的方法,而包括一切可能造成严重社会危害性程度的犯罪方法,即对犯罪方法作犯罪学上的理解。前者的优点是认定标准明确,无侵害罪刑法定之虞,但是显然认定标准狭窄,后者的优点是有利于网络秩序的社会保护,加强打击网络违法活动,但是如何衡量一种技术会造成社会危害性以及社会危害性的严重程度的标准不易明确。笔者认为,在现有的法律框架下应当既要保证一般民众对法规范的可预测性,不至于因为惧怕飘忽不定的制裁而限缩个人行为自由,从而对新技术的应用心怀畏惧,也要保护网络社会的公共利益,维持网络空间的基本秩序。可行的解决办法,就是将网络传授犯罪方法限定为传授既可能实施刑法分则具体罪名的犯罪方法,又包括可能实施为行政法规、部门规章所禁止的“违法方法”,后者因为同样是为法律规范禁止的行为,因此不会损害国民的预测可能性。因而网络环境下传授犯罪方法之“犯罪方法”的存在范围应当大于刑法学语境中的“犯罪方法”,而小于犯罪学语境中的“犯罪方法”。随着我国今后逐步完善打击计算机和网络犯罪的立法,这一矛盾相信会在一定程度上得到消解。

    另外,对于“技术”和“方法”之间是否具有等同性的问题,在汉语词典中,“技术”的定义是“进行生产或科学研究等所需要的系统的操作技能”。[13]而“方法”是“关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等”。[14]方法是“人们认识世界和改造世界所应用的行为方式、程序及手段的总和。”[15]从汉字词源看,即量度方形之法,泛指一种标准和规则。从欧洲文字词源看,源于希腊文的μετα(沿着)和δos(道路),表示沿着某条道路。人们认识、改造世界的思维和实践活动中,为达到某种目的所应用的途径、手段、原则、方式的总和,是科学方法论中一个基本概念。它不是主观自生的,而是在认识与实践活动中逐步形成和发展的。按照适用范围和概括程度的不同,可分为三类:1.适用于某一门或某些门科学的特殊方法;2.适用于某些领域科学的一般方法;3.适用于一切科学(包括自然科学、社会科学和思维科学等)的最普遍方法。方法的实质在于使主体与客体相联系,使主体能够运用已有的知识对经验材料进行加工,获取新的知识,揭示客体的本质及其发展变化规律。[16]

    从汉语词典对技术和方法的定义可以看出,技术一词的适用领域主要是生产与科学研究中,技术是为解决特定领域中的专门性问题而创设,因此具有“专属性”、“针对性”、“实用性”、“可控性”等特点,而“方法”一词的含义则广得多,“方法”不仅存在于自然科学中,还存在于社会科学和思维科学中,在思维科学中还出现了“方法论”的概念。在此我们可以得出结论,虽然“技术”和“方法’’的适用范围有所不同,但是基本上可以将“技术”作为“方法”的下位概念来理解,也就是说技术实际上是方法的一种,是适用于一门或某些门科学的特殊方法或某些领域科学的一般方法。在理论上,也有把犯罪技术理解为犯罪方法的,如前所述,“犯罪方法是指实现犯罪目的的手段、途径、步骤以及技术等。”[17]因而至少从法定术语的内涵上讲,作为一种技术形态存在的黑客技术是完全可能成为刑法上的“犯罪方法”的。当然,如果是在网络上传播黑客程序或其他破坏性的程序、软件,那么不能定传授犯罪方法罪,因为黑客软件、程序等显然超出了“犯罪方法”的语义范围。诚如有学者所言,“在互联网上提供‘打通或穿透整个系统的工具’的问题,显然就不是一个软件赠与问题,而是一种特殊的提供犯罪工具与传授犯罪方法相结合的网络犯罪行为,宜通过单行刑事立法的方式,对其作出相应的犯罪设定。”[18]

    (二)对“犯罪异化之二”的理论回应

    传统观点上一般认为传授犯罪方法罪中的传授对象是具体的、特定的个人,因而对在网络上向不特定多数人传授黑客技术时是否可以适用传授犯罪方法罪产生了分歧。对此有观点认为不影响传授犯罪方法罪的适用,[19]也有观点认为向不特定多数人传授黑客技术的不能认定为传授犯罪方法罪,[20]还有观点认为这种情况属于“传播”犯罪方法而非“传授”犯罪方法。[21]

    应当指出,向不特定人传授黑客技术的现象在网络空间中尤为突出,诸如在互联网络中的电子公告栏上,刊发阐述和讲解某种或某些犯罪方法的文字、图像,提供被害入网址和入侵口令、密码等,向不特定的网络用户传授犯罪方法等都是非常常见的网络传播黑客技术和其他犯罪方法的行为,包括我们前面提到的QQ群中发布黑客技术信息等。此类行为从观念上更像是“传播”黑客技术而非“传授”黑客技术。如果要对传播黑客技术的行为认定为传授犯罪方法罪,一个现实和可能的途径是将“传播”与“传授”等同视之。

    1.优先解决方案:“传播”与“传授”的统一解释

    根据汉语词典的有关解释,“传播”在汉语中有以下几种含义:(1)人类分享信息的活动。[22](2)又译“传”或“交流”。源于拉丁文comunicazione,意即“与他人建立共同意识”。传授的含义则包括:(1)把学问、技艺教给学生或其他人。[23]从汉语词典对“传播”和“传授”的解释看,两者之间还是有一定差别的,主要体现在:前者侧重信息流动的过程,而后者侧重信息流动的结果;前者可以是单向的、多向的,可以面向不特定多数人,而后者只能是单向的,一般是面对特定多数人;前者的内容一般是单纯的信息,后者的内容一般是学问、知识等。

    “传播”和“传授”两个词都出现在我国现行刑法典中,“传授”为“传授犯罪方法罪”,前者例如刑法第181条的“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”以及“传播淫秽物品罪”等,很明显,这里的传播有广泛散布的意思。有些犯罪方法仅获知其内容还无法利用,需要进一步的学习和培训,而证券、期货交易虚假信息以及淫秽物品等其内容本身并不需要复杂的识别过程即可产生相应后果。立法者在不同的罪名中分别用这两个不同的词,不仅仅意识到了传播和传授的对象差别,还在于传播和传授内容的差异,当然,汉语使用习惯也是不容忽视的因素。

    将传播和传授等同解释是否具有可能性?这一点取决于传播和传授语词本身的近缘性。众所周知,传播行为有三大特点,分别是扩散性、多样性和广泛性。[24]传授行为在前两点上和传播行为是完全一致的,只是传播行为的广泛性包括对象的特定和不特定性。而从构词法上看,传授实际上包括两层含义:传和授。传即传播,授即教授。也就是说,传授行为本身即有传播的含义,而传播也可能是传授的一部分,两者具有交叉竞合关系。更为重要的是,传授犯罪方法罪的条文本身并没有对传授对象作出任何限制,理论上认为传授犯罪方法罪是行为犯,法律关注的是传授的行为本身,而非传授的客观后果,后者只能作为量刑情节处理,即使传授对象没有学习到传授的犯罪方法,只要传授者进行了传授行为,即认为犯罪成立。传授犯罪方法罪的行为本身即表明了法律的负价值评价,本罪的立法本意上包容了“传播”行为,换句话说,尽管传播和传授是有差别的,但是在本罪中可以认为两者是一致的。当然,在本罪中对“传授”和“传播”做这样的“技术处理”更多的是处于刑事政策的考虑,是对立法目的的当然延伸。

    2.根本出路:增设新罪名

    需要指出,将传授与传播等同解释只不过是在现有立法框架下的司法变通之举和退而求其次的选择。因为无论从语义上还是从适用语境上讲,“传授”和“传播”毕竟还是有所不同的。采用刑法扩张解释的方法不但要求司法人员具有较高的业务素质,还要求具有进行扩张解释的胆量和勇气,而在中国目前的司法制度下,司法人员往往出于各种原因不愿过多地进行个案扩张解释,而是简单地以法无明文规定为接口推卸自己的责任。因而扩张解释在实际运作中的可行性是比较低的。除此之外,人们很难有效回击将传授和传播等同解释是否违反了罪刑法定原则的质疑。

    扩张解释的另外一个困境在于,它无法涵盖传授黑客技术的所有情形。作为一种刑法解释方法,扩张解释总是有边界的,其在边界之外则是刑法的空白。网络行为与传统行为的巨大差异是,传统行为一般是单向的,而网络行为多是双向和交互的,即一个有效行为的实现有赖于行为主体和行为对象双方的配合。传播犯罪方法也罢,煽动、造谣也罢,没有其他人的主动接收,很难称之为“传播”、“煽动”,这就好比在集市上煽动、造谣,即使别人不想听也听到了,因此煽动成立,但是在网络上,如果个人不去点击相关页面,相关信息就不会从服务器中发送到个人电脑中。比如在网页上公开某类黑客人侵方法,公布黑客技术的视频和音频教学内容,但是该网页从来或几乎没有人登录过,也就是说行为人没有真正实现技术的传播,这种情况下很难构成传授犯罪方法罪。即使在理论上认为是未遂犯,司法实践中也不会作为犯罪处理。但是从法益侵害的角度看,网络“公开”有害的技术方法,毕竟对法益造成了潜在的威胁或风险,因为有害信息可以在网络上保留很长时间,这种行为的不法性在于“公开”本身而非之后的扩散,传授犯罪方法罪评价的重心与此类行为的本质具有一定的错位。笔者建议,对于在网络上向不特定多数人传播黑客技术的行为,应当考虑增设新的刑法罪刑条款。

    (三)对“犯罪异化之三”的理论回应

    通说认为,传授犯罪方法罪只能由直接故意构成,有论者指出,“传授犯罪方法罪的主观意志因素,是行为人希望而不是放任被传授人学会其传授的犯罪方法,因此该罪主观上只能是直接故意而不是间接故意。不容否认,行为人对被传授人可能利用自己所传授的犯罪方法去实施和完成犯罪这一点,当然是持希望或放任态度的,这种心理态度从广义上也可以说是属于主观意志因素的范畴;但是,对这些内容所持的心理态度,已经不是作为本罪主观要件的意志因素的内容,因此对被传授人利用那个犯罪方法去实施和完成犯罪是希望还是放任,这已经不能决定本罪的故意形式,而只能作为一个情节影响量刑。”[25]

    当然,认为传授犯罪方法罪的主观方面包括间接故意的观点同样存在,其论者理由有二:“其一,从理论上讲,传授犯罪方法罪是故意犯罪,那么就不能排除存在间接故意的可能性。传授方法罪的直接危害结果是使不会犯罪的人学会犯罪方法、技能,使社会上潜在犯罪者增多,对这一结果完全可能存在放任情况。因为被传授者是否学会犯罪方法,往往与传授者本人无大的利害关系,这种放任也是一种常见的、正常的心理现象。而这种心理现象一旦出现在具体案件中的行为人的主观心理之中,当然就属于间接故意的传授犯罪方法行为。其二,从司法实践看,确实存在间接故意传授犯罪方法的情况。例如为了炫耀盗窃技术而当众演示盗窃方法,明知旁观者可能学会这些方法,却对这种结果的产生报放任态度。因此,我们认为传授犯罪方法罪的主观方面既可以是直接故意,也可以是间接故意。”[26]直接故意和间接的区别虽然主要体现于主观故意的意志特征,但是两者的认识程度还是有差别的,直接故意表现在明知会必然发生危害社会的后果,而间接故意则表现为行为人认识到自己行为“可能”会发生危害社会结果的心理态度。[27]在意志方面,直接故意表现为对危害后果积极追求的态度,而间接故意则体现为“放任”危害结果的发生,这种放任是一种介于积极追求和反对之间的、不计后果的心理态度。主张“传授犯罪方法罪的主观意志因素,是行为人希望而不是放任被传授人学会其传授的犯罪方法”的观点,笔者认为过于草率。“一般地说,行为人的主观认识是见之于客观的东西,客观的东西是行为人主观认识的客观化。”[28]直接故意一般出现在两个条件同时具备的情况:一是传授对象的特定化,二是行为人进行“狭义”的传授。这两种情况下行为人都具有明确的目的指向性。前者排除了网络上向不特定人传授黑客技术以及其他犯罪方法的情况,后者排除了基于其他目的客观上“传播”犯罪方法的情况,如行为人介绍其犯罪方法,以卖弄其高超的犯罪技能。

    网络犯罪与传统犯罪的一个很大不同之处在于间接故意犯罪的增多。在传统空间中,许多犯罪行为需要行为人积极追求、精心谋划,因此传统故意犯罪主要为直接故意,而在网络空间中,网络监管力度低、犯罪黑数大、犯罪门槛低,导致犯罪行为具有极大的随意性和任意性,犯罪动机多元,因此间接故意的犯罪非常普遍。具体到传授犯罪方法罪,“网上传授犯罪方法的行为人,尤其是在面对不特定多数人,又不必担心自己被暴露,往往在动机上处于炫耀和卖弄,介绍自己的犯罪方法,以表明自己的“高明”,心理态度往往是放任,满足自己变态的虚荣心,也就是主观方面的间接故意。”[29]

    通说坚持本罪的主观方面为直接故意,而网上存在大量的间接故意传授黑客技术的现象,在这样的情况下究竟是理论指导实践,还是实践检验理论,是个不容回避的选择。笔者认为,为了有效打击网上传授黑客技术的行为,现实的方法还是承认传授犯罪方法罪的间接故意存在的余地。

    四、网络传授黑客技术行为的整体刑法反思

    如果要理解传授黑客技术行为的真实社会危害性,就不得不提到网络犯罪“产业链”的概念。木马犯罪是目前最成熟的犯罪产业链。比如甲负责编写木马程序,乙从甲处购买木马程序转交给丙,丙通过技术手段将木马侵入用户电脑中,被侵入的电脑称为“肉鸡”(任人宰割),由成千上万台“肉鸡”组成的网络叫做“僵尸网络”(行尸走肉),丁从丙处购买僵尸网络的控制权,盗取肉鸡中的有用信息(账号、QQ号、密码等),或者利用僵尸网络进行网络攻击,戊则专门负责盗取信息的销赃。上下环节层层相扣,彼此之间却可能从未谋面,只是通过网络联系。显然甲处于这一犯罪产业链的上游,而戊则处于最下游。如果再向两边延伸的话,传授黑客技术则是甲的上游,传授黑客技术的行为为甲提供了源源不断的技术支持和技术帮助。可以毫不夸张地说,黑客学校就是目前网络黑客们的兵工厂、武器库和“启蒙基地”,传授黑客技术是其他网络犯罪活动的帮助行为。在传统刑法中,帮助行为的危害性小于正犯行为的危害性,从孤立的个案看,网络犯罪同样如此。但是换个角度看,基于网络空间普遍存在的“一对多”的犯罪模式和网络空间的无限延展性与超时空性,帮助行为催生了无数的正犯行为,其理应为每一个正犯行为承担刑事责任,从而在整体上帮助行为的危害性远远超过了正犯行为的危害性。[30]举个例子,如果某个黑客抢先发布他发现的微软操作系统的漏洞(帮助行为),必然会在全球范围内激起不计其数的黑客侵入和攻击(正犯行为),发布系统漏洞的危害性更大于侵入行为的危害性。网络帮助行为包括工具帮助和技术帮助,技术帮助是比工具帮助更为上游、更为“前置”的行为,这就是传授黑客技术行为在网络犯罪中的真实位置,而黑客学校则是网络传授黑客技术的主要载体,因此,黑客学校并没有开办者本人说的那么无辜。[31]

    客观地讲,尽管传统刑法应对网络犯罪的整体滞后是不容回避的问题,但是这一滞后在很大程度上只是刑事司法和刑法理论的滞后,而非刑事立法的滞后。具体而言,虽然网络犯罪是一种新的犯罪样式,但是在本质上大多数犯罪并没有改变传统犯罪的规范结构,网络犯罪侵害的仍然是传统的法益内容,网络犯罪对现实空间具有一定的映射性,从这一角度讲,传统刑法基本上可以直接适用于网络犯罪。刑法的构成行为是从生活事实中抽象出来的最一般的类型性行为,因此我们不能低估传统刑法规范的包容力和涵摄力。虽然网络犯罪的异化趋势给传统刑法带来了适用障碍,但是传统刑法完全可以通过理论微调或者扩张解释等技术性手段适应客观犯罪现实的发展。而网络犯罪的刑事司法现状是,司法人员不敢、不愿、也不会运用刑法解释方法去解决现实网络犯罪问题,而宁愿消极地等待“明确”的法律依据。[32]就网络传授黑客技术行为而言,尽管犯罪的网络异化现象是客观存在的,但是传统刑法基本上可以通过刑法解释的方法获得相对合理的解决。当然,如果犯罪异化的趋势最终突破传统刑法理论和规则的边际,在这种情况下即不能苛求传统刑法的理论生命力,而应当舍弃旧有规则和框架,坚定地进行入罪化。

    【作者简介】

    李怀胜,中国政法大学刑事司法学院。

    【注释】

    [1]“黑客学校巴黎开张”,载http://www.duba.net/c/2001/12/05/13360.shtm 2008年5月28日。

    [2]“黑客学校”,载《南方周末》2001年12月13日。

    [3]“中国黑客培训学校调查:近3年会员爆炸式增长”,载《南风窗》2009年7月12日。

    [4]具体情况可见http://tieba.baidu.com/f?kw=%BA%DA%BF%CD%BC%BC%CA%F5。

    [5]详情可见http://vip.hackbase.com/index.php?q=node/6。

    [6]参见王明浩:“河南许昌警方捣毁‘网上黑客学校’”,载《人民日报》2006年2月24日。

    [7]于志刚:“犯罪故意中的认识理论新探”,载《法学研究》2008年第4期。

    [8]参见叶高峰:“论传授犯罪方法罪”,载《郑州大学学报》1986年第2期。

    [9]僵尸网络即是由中了同一种木马病毒的所有计算机构成的网络,通过木马客户端,入侵者可以控制僵尸网络内的所有用户电脑。

    [10]“中国黑侠联盟”,载http://hackhero.com/bbs/thread.php?fid=13/2008年5月28日。

    [11]孙谦:“正确认定和处理传授犯罪方法罪”,载《现代法学》1984年第1期。

    [12]参见范庆平:“关于传授犯罪方法罪的几个问题”,载《西南民族大学学报》1989年第1期。

    [13]鲁健骥、吕文华主编:《商务馆学汉语词典》,商务印书馆2006年版,第333页。

    [14]任超奇主编:《学生同义反义词典》,崇文书局2006年版,第138页。

    [15]刘蔚华、陈远主编:《方法大辞典》,山东人民出版社1991年版,第9页。

    [16]袁世全、冯涛主编:《中国百科大辞典》,华夏出版社1990年版,第63页。

    [17]参见都正伟:“传授犯罪方法罪的司法认定及其立法完善”,载《江西公安高等专科学校学报》2008年第3期。

    [18]屈学武:“因特网上的犯罪及其遏制”,载《法学研究》2000年第4期。

    [19]参见常宁:“网上传播黑客技术行为应构成传授犯罪方法罪”,载《河南公安高等专科学校学报》2006年第5期。

    [20]参见刘守芬等著:《技术制衡下的网络刑事法研究》,北京大学出版社2006年版,第89页。

    [21]参见郝斌:“论我国计算机犯罪的刑事立法完善”,载《商丘师范学院学报》2003年第3期。

    [22]《中国百科大辞典》,华夏出版社1990年版,第410页。

    [23]郝迟、盛广智、李勉东主编:《汉语倒排词典》,黑龙江人民出版社1987年版,第716页。

    [24]参见王作富主编:《刑法分则实务研究(下)》,中国方正出版社2007年第三版,第1726页。

    [25]赵秉志主编:《扰乱公共秩序罪》,中国人民公安大学出版社1998年版,第378-379页。

    [26]李希慧主编:《妨害社会管理秩序罪》,武汉大学出版社2001年版,第190页。

    [27]参见高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年第二版,第266页。

    [28]于志刚:“犯罪故意中的认识理论新探”,载《法学研究》2008年第4期。

    [29]于志刚主编:《计算机犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第390-391页。

    [30]传统空间中,一次伤害、一次抢劫基本上只能针对一个人,而在网络空间中,犯罪行为只有一个,犯罪的对象可能成千上万。比如,借助某些黑客工具瞬时可以完成对众多电脑的入侵活动。也就是说,网络犯罪实际上是发散型的,帮助行为恰处在树干的位置,而正犯行为反而是枝叶,这和传统犯罪截然相反,这也是网络犯罪异化的一个重要表现。需要指出的是,这里的帮助行为是指“具有帮助性质的行为”,而非共同犯罪中的“帮助犯”行为,至于传授黑客技术行为的共犯责任,并不在本文讨论之列。

    [31]参见:“中国黑客培训学校调查:近3年会员爆炸式增长”,载《南风窗》2009年7月12日。

    [32]一个典型的例子是,面对大量的侵害网络虚拟财产的案件,司法人员动辄以法无明文规定为由不予受理、不予处罚,而丝毫不考虑虚拟财产具有财产属性这一事实。

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