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    口供的自由、自愿原则研究——法国模式及评价
    CNLAWWEB.NET   2017-09-17   信息来源:《比较法研究》2017年第3期   作者:施鹏鹏
    核心提示:从制度设计上,法国式的口供自由、自愿原则具有三大特点:以判例为主导的非法口供排除规则体系、“相对无效为主、绝对无效为辅”的排除标准以及以中立司法官为主要的权力监督机构。尽管口供的自由、自愿原则已在法国扎根并日渐成熟,但仍带有浓厚的职权主义色彩。从根本而论,“社会利益优先”、“国家权力主导”、“追求实质真实”等核心目标在法国刑事诉讼中未发生根本变化,公权力机构在刑事司法体系中还处于较优势的地位。

    在传统的职权主义刑事诉讼中,被告人口供是最为重要的证据形式,长期被冠以“证据之王”的美誉。无论在成文法,还是在学者的著述中,被告人口供均占据重要地位。例如,法国1670年的《刑事法令》便专篇规定了“讯问被告人”,详细确立了讯问被告人的四大核心程序规则,包括:(1)宣誓制度。在接受讯问前,被告人应宣誓说真话(第14篇第7条)。被告人拒绝宣誓的,将视为“故意沉默”(muet volontaire )。法官在经三次督促并警醒沉默的后果后,将不再理会,并有权决定是否让拒绝回答的被告人出庭;(2)律师不得参与讯问过程。《刑事法令》第14编第8条规定,“被告人,无论何种身份,均有义务亲自回答问题,而不得有律师协助……所有与之相悖的惯例,予以废除……”。但对于可能判处自然死刑或身份死刑[1]的案件,被告人在接受法官讯问后可与律师交流。但无论何种案件,被羁押的被告人在接受第一次讯问前不得与任何人交流;(3)禁止欺骗性讯问。[2]法官在讯问被告人时,不得使用各种伎俩、欺骗性论断或者虚假承诺,不得暗示被告人应如何作答,或者打断被告人的回答;(4)酷刑。如果“被指控的罪名应判处死刑”,且“存在不利于被告人的重要证据”(1670年《刑事法令》第19编第1条),则可以启动预备刑讯程序,对被告人科处酷刑。这里所谓的“不利于被告人的重要证据”,可以是经两名证人证实的被告人庭外供认(la confession extrajudiciaire),也可以是一份证人证言再辅以征凭(indice) ,[3]尤其是证明被告人声名狼藉的征凭,也可以是所有确实的征凭。中世纪中后期,欧陆各国的司法实践普遍将被告人自愿的供述作为确实证据,法官可据此定罪甚至判处死刑。[4]因此,为迫使被告人认罪,刑讯及酷刑制度在欧陆大陆的17世纪至18世纪达至鼎盛。而在学术研究中,中世纪欧洲大陆的证据法理论几乎均以口供和酷刑为中心,而鲜有涉及其他证据形式或者证据规则。较具代表性和影响力的作品如13世纪的轶名作品《论酷刑》( Tractatus de tormentis,大约写于1263年至1286年)、13世纪末阿尔伯特·甘迪努斯(Albert Gandinus)的《论犯罪》( Tractatus demaleficiis)、1484年海因里希·克雷默和耶科布所撰写的《女巫之槌》(Malleus maleficarus)、1580年冉·布丹(Jean Bodin)的《巫师的魔鬼附身狂想》(Demonomanie des sorciers)、1588年意大利罗马的律师法里纳修斯(Farinaccius)所撰写的《刑事理论与实务》( Praxis et theorica criminalis)等。此外,波伦亚学派在评注《狄奥多西法典》和《学说汇纂》时亦对罗马法中的酷刑理念作了较具深度的阐释。直至18世纪甚至19世纪,欧陆多数刑事诉讼法学家在研究证据形式时仍以口供为主要研究对象,[5]足见“口供中心”为传统职权主义诉讼奉为圭臬。

    法国大革命后,大陆法系国家开始在刑事司法领域中放弃法定证据体系,并转而适用自由心证制度。自由心证[6]是探索事实真相的直觉感知模式,指法官通过证据自由评价实现从客观确信至判决责任伦理的跨越。自由心证以证据自由(la liberte de la preuve)及证据自由评价(l'appreciation librede la preuve)为前提:前者指在刑事诉讼中,法律及判例原则上不对证据形式作特别要求,犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明;而后者则指法官通过理性推理对各种证据形式的证明力进行评断,以为判决提供客观依据。在自由心证体系下,口供成为一种普通的证据形式,不再具有特殊的证明力,如《法国刑事诉讼法典》第428条所明确规定的,“口供与其他证据形式相同,交由法官自由评价”。随着科技证据的兴起以及正当程序理念的普及,口供在欧陆刑事诉讼中的重要地位逐渐下降,获取口供的方式亦受到广泛关注,尤其是取证的合法性以及非法口供的排除。饶有趣味的是,在这些重要问题上,法国的国内法与国际条约以及欧洲人权公约存在一定的分歧,理论界与实务界也有明显的观点冲突。2011年4月14日,法国对刑事拘留制度进行了深入的改革,在立法上对口供的“自由”、“自愿”原则[7]进行了确认,并设立了较严密的程序保障体系,但实务界对此反映强烈,在一些敏感案件中(如有组织犯罪、恐怖犯罪)仍自行其是,以各种方式变相架空法律的规定,非自愿性口供的确认及排除遂成为显命题,法国宪法委员会及最高法院亦参与其中的讨论,确立了一系列原则性框架,构建较具特色的法国模式,值得引起关注。当然,在比较法的立场上,我们不仅应关注法国在口供问题上的制度构建,更应深入分析刑事司法多元目标背后复杂的价值冲突以及微妙的折衷考量。从根本而论,职权主义所秉承的“社会利益优先”、“国家权力主导”、“追求实质真实”等核心内涵虽历经磨砺,但依然发挥着主导作用。

    一、口供“自由”、“自愿”原则的正式确立

    刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人在面对侦查人员的讯问时,可以选择如实供述,也可以选择拒绝回答或者说谎[8]但与英美法系不同,[9]大陆法系国家(比如法国、德国)并不严格区分“沉默权”与口供的“自由”、“自愿”原则,两者在功能上基本一致:保障犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的权利,即不得强迫其违背“自由”意志自我归罪,否则所获得的口供将予以排除。可以认为,沉默权与“口供”的自由、自愿原则共同构成对被告人无罪推定权以及自由辩护权的保护。学术作品通常也将沉默权与口供的自由、自愿原则作为相同的主题予以研究。[10]

    在法律渊源上,法国著名的刑法学家冉·布拉戴尔教授认为,不管是在国际法层面,[11]还是在法国国内法层面,沉默权均是一种“勿庸置疑的存在”。[12]但情况远非如此。如果说在国际法层面,各种国际条约以及欧洲人权法院的判例早早地确立了沉默权的制度轮廓,则在国内法层面,法国立法界及司法界经历了长时间的争论,即便偶有推动,亦是一波三折。实务部门(尤其是司法警察)对沉默权持较敌对的态度。

    在国际法方面,1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款规定,“任何刑事被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。1985年11月29日通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》亦重申:根据法的正当过程,保持沉默的权利是“公正合理的审判”所应包括的基本保障之一。法国作为这些国际条约的缔约国,理应遵守条约所设定的各项义务,保障刑事被告人“不得强迫自证其罪”。而更有直接约束力的是《欧洲人权公约》以及欧洲人权法院的相关判例。众所周知,法国于1974年批准《欧洲人权公约》,于1981年承认“个人申诉”的权利(le droit de recoursindividuel)。几十年来,欧洲人权法院通过直接(对法国)或间接(对其他成员国)的有罪判决极大影响了法国的刑事立法和司法,沉默权便是范例。《欧洲人权公约》第6条规定:“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时,任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯……凡受刑事罪指控者在未经依法证明为有罪之前,应当推定为无罪。”欧洲人权法院在1993年2月25日“范克诉法国”(FUNKE contre France)及1996年12月17日“桑德斯诉英国”(SAUNDERS contre Royaume-Uni)的判例[13]中对《欧洲人权公约》第6条进行了解释,明确认为沉默权是无罪推定原则和公正审判的核心内容,不仅适用于预审和审判阶段,也适用于警察讯问阶段。这些判例对法国的刑事拘留制度改革有着十分深刻的影响。

    在国内法方面,法国决策层对沉默权的认可经历了漫长的历程。虽然1789年的《人权宣言》便已确定了“无罪推定原则”,即“任何人在未经判罪前均应假定其无罪,如非拘禁不可,法律应规定对他采取的严厉措施”(第9条),但在绝大部分的立法者及司法官看来,无罪推定仅是具有宪法效力的原则,并未实效化,且口供的自由、自愿原则与无罪推定并未存在直接的逻辑关系,获取被告人口供在刑事诉讼中具有正当性。[14] 1791年,法国立法者对传统的刑事诉讼进行了深入改革,采用二元化的程序设计:重罪适用从英国移植而来的陪审团审判程序,而轻罪依然采用传统的职业法官裁判程序。重罪庭审一改法国自1670年《刑事法令》以来以“书面审”、“秘密审”、“以被告人口供为中心”的诉讼传统,转而适用公开原则及言辞原则,被告人当庭作出供述,可查阅先前的笔录,且无须进行宣誓。[15]尤值一提的是,依1791年法律之规定,被告人可获得辩护人的帮助。如有必要,法庭可依职权为被告人指定辩护人。辩护人亦可阅读被告人先前的口供笔录。但从1791年至1808年,法国对内政局混乱,对外战争不断。在这种特殊的环境下,新的程序设计难以发挥原有的效用。一方面,国内各种特别法院林立,并不适用新的庭审原则。比较典型的如1793年3月所设立的巴黎革命法院以及之后的特别刑事法院;另一方面,从1791年起,各届政府便经常出台与1791年法律或《犯罪与刑罚法典》相背的法令,变相摒弃庭审原则。例如热月党在共和历四年以及督政府在共和历五年所进行的一系列军事司法改革。[16]1808年的《重罪法典》确立了所谓的“混合型”诉讼模式:审前程序以书面、秘密及非对抗为特征;审判程序则秉承言辞、公开及对抗原则。诉讼程序分为三大阶段:侦查、起诉阶段,由司法警官和检察官负责;预审阶段,由预审法官和预审庭负责;审判阶段,由法官负责。法官可采取所有可揭示案件真相的措施。被告人口供再次成为刑事诉讼最为重要的证据形式,尤其是在审前程序中。司法警察逐渐取代预审法官,成为讯问犯罪嫌疑人的主要主体。即便是在庭审程序中,法官讯问被告人也是最为重要的组成部分,被告人时常受到审判长长时间的质问、训斥和告诫。1897年12月8日,法国颁布新法对审前程序进行了重大修改,允许律师介人司法警官、检察官及法官的侦讯过程。例如,预审法官在讯问嫌疑人时必须告知其拒绝回答提问权和律师帮助权,随后每一次讯问,预审法官都必须事先通知辩护律师到场;律师与在押的犯罪嫌疑人在第一次讯问之后原则上可以自由会见往来;预审法官询问证人时如果没有犯罪嫌疑人或辩护律师在场,应当在事后尽快让他们查阅询问笔录;辩护一方也可以要求预审法官采取一切对于发现事实真相所必要的措施。但这并不意味着法国法已确立了现代意义的沉默权:一方面,在司法实践中,沉默并非辩护的最佳手段,因为法官会因被告人沉默作出不利推断。法国传统的刑诉法学者时常援引边沁的名言,“口供是言辞上的认罪,而沉默是行为上的认罪”(L'aveu est une confession de bouche; le silence est une confession de fait) ;[17]另一方面,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人时无须告知其享有沉默的权利。

    20世纪90年代,受欧洲人权法院的压力,法国刑事诉讼法典作了一系列修改(尤其是1993年1月4日及1993年8月24日的法律),对“刑事拘留程序”以及“预审程序”的讯问制度进行了改革,强化了刑事辩护权,允许律师在拘留期间介人诉讼,取消了犯罪嫌疑人回答警察提问的义务,并规定“预审法官应当告知受审查者,未经其本人同意,不得对他进行讯问”(《刑事诉讼法典》原第116条)。2000年6月15日,法国又进行了自1958年《法国刑事诉讼法典》颁布以来力度最大的一次刑事诉讼立法改革,正式明确地将沉默权载人刑事诉讼法典,“被拘留者应立即被告知,其可选择作出声明,回答向其所提问的问题,亦可以保持沉默”(《刑事诉讼法典》原第63-1条第1款)。侦查人员应在讯问前告知犯罪嫌疑人此一权利。犯罪嫌疑人自愿回答提问的,不在此列。但犯罪嫌疑人如果拒绝回答的,不应因此受到任何否定性的评价。侦查结果与犯罪嫌疑人是否配合无涉。但应特别注意的是,在法国,即便被拘留者一开始便明确主张行使沉默权,但侦查人员仍可以继续向其提问,尤其是非常精确的问题。相关问题应载人讯问笔录(刑事诉讼法典》第429条第2款)。在规范层面,可以说,2000年的法律改革让法国的沉默权制度跨入与国际接轨的新阶段。但法国国内的许多政治人物以及实务人员并不认为沉默权是一项好的法律制度,尤其是认为该权利与保障实质真实的诉讼价值存在较大的冲突。正因为如此,2000年的法律实施不到2年,法国又通过了2003年3月18日的法律,取消了侦查人员的告知义务。立法理由书阐明了两项理由:其一,法国立法者认为取消侦查人员的告知义务,并不意味着剥夺犯罪嫌疑人的沉默权。事实上,法国法从未禁止犯罪嫌疑人保持沉默。因此,被拘留者当然有权拒绝回答侦查人员所提问的问题。但司法官有权据此得出否定性判断;[18]其二,告知义务给犯罪侦查带来了极大的困难。实证数据表明,犯罪嫌疑人尤其是年轻的犯罪嫌疑人,一旦被告知其享有保持沉默的权利,则其在绝大部分的情况下不会吐露任何与案件有关的信息。2003年的立法改革让法国刑事拘留制度成为焦点问题,核心争议点便是犯罪嫌疑人在刑事拘留中应享有怎样的权利,尤其是沉默权和受律师帮助的权利。自2009年起,法国最高法院刑事庭、法国宪法委员会以及欧洲人权法院通过一系列判例参与了讨论。例如,2010年7月30日,法国宪法委员会通过合宪性审查(QPC)判定《法国刑事诉讼法典》第62条、第63-1条、第63-4条第1款至第6款、第77条等违宪,未保障犯罪嫌疑人保持沉默的权利以及有效获得律师帮助的权利。2010年10月14日,欧洲人权法院在布鲁斯科诉法国(Brusco contre France)一案中判处法国败诉,理由亦是法国国内法院在此案中未向申诉人告知享有沉默权,且未保障申诉人获得律师的援助。这些判例促成了2011年4月14日第2011 -392号《刑事拘留法》的出台,明确了法国沉默权制度的法律轮廓。

    二、口供自由、自愿原则的内容及保障

    从辩护自由及正当程序的角度看,口供的核心应是自由、自愿,即侦查人员应在尊重犯罪嫌疑人、被告人意志自由的情况下获得认罪供述,犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答侦查人员的提问,且不受不利评价。但这与刑事侦查的归因逻辑形成尖锐冲突:司法实践中,侦查人员在面对一起已发生的刑事案件时,犯罪嫌疑人、被告人的供述是还原案件真相最便捷也是最高效的途径,也是获取其他证据、防止犯罪损害结果扩大最有效的方式。因此,司法警察在刑事拘留这一阶段最容易滥用讯问权,以暴力、威胁、引诱、欺骗、不人道待遇等强制或不正当的方法迫使犯罪嫌疑人作出口供,且不受司法权的监督。故所有国家均高度关注警察讯问的合法性。但法国的刑事证据制度具有两大特征,直接影响了口供自由、自愿原则的内容及程序保障:一方面,《法国刑事诉讼法典》第427条规定了证据自由原则。[19]所谓“证据自由”,是指证据形式自由,即将证据能力与证据形式作一清楚切割,允许通过任何证据形式证明犯罪事实。这意味着在法国,瑕疵口供、司法外口供等均可以进入刑事诉讼,在经对席辩论及法官自由评价后仍然可以作为定案的依据;另一方面,《法国刑事诉讼法典》第49条规定了起诉与预审相分离。预审法官在预审庭的监督下收集有罪及无罪证据。主流学说认为,预审法官至少应讯问一次犯罪嫌疑人,目的是“为了保护犯罪嫌疑人”,独立法官的介入比抽象的沉默权更能保护犯罪嫌疑人。[20]这可以理解为何对口供自由、自愿原则的探讨多数在警察讯问阶段(即刑事拘留),而较少涉及预审及庭审。

    (一)权利告知

    获悉权利是犯罪嫌疑人、被告人充分行使权利的前提,因此司法职权机关在采取强制措施前应履行权利告知程序,这在世界各国均是通例。例如美国联邦最高法院在米兰达诉亚利桑那州一案后[21]确立了“米兰达权利”宣告。《德国刑事诉讼法典》第163a条第4项及第136条第1项均规定,犯罪嫌疑人在接受讯问前应告知其享有律师帮助权和沉默权。在法国,依2011年《刑事拘留法》第3条之规定(修改了《刑事诉讼法典》原第63-1条),“犯罪嫌疑人在被刑事拘留后,应立即由司法警官或者在其指挥下的司法警员以犯罪嫌疑人能听懂的一种语言,或者在必要时采用格式告知文书向其告知以下内容:……有权要求通知其家属和雇主、由医生进行身体检查以及获得律师的帮助。被拘留者在接受讯问时拒绝表明身份的,仍有权作出供述、回答有关问题或者保持沉默”。《刑事诉讼法典》第116条规定,“……预审法官应告知出庭人有权委任或请求指定一名律师。出庭人委任律师或请求指定律师的,预审法官应立即以各种方式通知律师公会会长。如果所委任的律师无法联系或不能出庭,则应告知出庭人有权请求为其指定一名律师以在第一次出庭程序中为其提供协助。律师可立即查阅案卷,并自由与当事人交流。随后,预审法官应告知当事人,其有权选择沉默,或作出声明,或接受讯问。此一告知应载人笔录。仅在律师在场的情况下,当事人方可同意接受讯问。当事人的律师可向预审法官陈述自己的意见”。《刑事诉讼法典》第328条规定,“审判长讯问被告人,并听取其所作的声明。审判长有责任对被告人是否有罪不表露自己的意见”。

    依据这些条款的规定,我们可以将法国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人自由、自愿作出口供的权利告知制度概括如下:

    (1)权利告知的时间。在侦查阶段,权利告知的时间是采取刑事拘留措施后。在预审阶段,权利告知的时间是律师到场后。在审判阶段,《法国刑事诉讼法典》未明确规定权利告知制度;(2)权利告知的对象:犯罪嫌疑人、被告人与受协助证人。这里需要特别阐明两个问题:其一,依《法国刑事诉讼法典》第62条、第78条以及第153条之规定,“对于未有合理理由怀疑实施或企图实施犯罪的个人,侦查人员认为必要的,可以听取供述,但不得采取强制性措施,且严格以必要的询问时间为限,不超过4个小时”,“因调查之必要而受到司法警官传唤的个人有义务到案。对不回复此项传唤或担心不回复传唤的个人,司法警官经共和国检察官之批准可以以公共力量强制其到案”。这一制度称为证人的“扣留”(retention )。依2011年《刑事拘留法》第2条之规定,证人的“扣留”不属于刑事拘留,[22]因此,并不享有犯罪嫌疑人、被告人的权利。但司法实践中时常出现一种情况,即在听取证人供述时,侦查人员发现“有合理理由怀疑该人实施或企图实施犯罪,且可能判处监禁刑”,则扣留随即转化为刑事拘留,司法警官应无延迟地告知犯罪嫌疑人所享有的各项权利,包括自由、自愿作出口供的权利(《刑事诉讼法典》第62条第5款)。但此前作出的供述是否应予以排除?法国刑事诉讼法典语焉不详。但从2011年《刑事拘留法》的改革精神看,先前的供述应予以排除;[23]其二,“受协助证人”(le temoinassist的问题。“受协助证人”是法国所特有的一种诉讼参与人,其身份介于受审查者(la mise en exa-men,即为重罪预审中的被告人)与普通证人之间。依2000年6月15日《关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律》的规定,任何被指控的个人均可向预审法官申请成为受协助证人,不仅包括附带民事诉讼中的被告,还包括刑事被告人。预审法官是否批准此一请求取决于“可否存在一般的证据证明被告人可能参与实施犯罪行为”。具体而言,如果预审法官认为存在“一般的证据”可证明被告人参与实施了犯罪行为,则应批准赋予被告人“受协助证人”的身份;但如果预审法官认为存在“重大或相互印证之证据”可证明被告人参与实施了犯罪行为,则应启动审查程序,被告人遂成为受审查者,应受到司法管制或临时羁押。在法国,受协助证人亦享有沉默权,预审法官应告知其“有权作出供述、回答有关问题或者保持沉默”(《刑事诉讼法典》第113 -4条);(3)权利告知的内容。法国刑事诉讼法典及相关通令均未设定权利告知的标准化表述,只要求传达犯罪嫌疑人可自由、自愿作出供述的意思表示即可;(4)权利告知的方式:口头告知,必要的时候可采用书面告知,告知事项应载人笔录;(5)未进行权利告知的后果。在法国,司法职权机关未依法进行权利告知的,并不构成绝对的程序无效事由。所获得的供述经对席庭审后,交由法官进行自由评价,仍可作为定案的依据。[24]

    (二)获取口供的合法性限制

    在法国刑事诉讼中,证据形式是自由的,但证据调查方式却必须合法、正当。法国著名的刑法学教授布扎先生对“取证的正当性”给出了一个十分准确的界定,“所谓取证的正当性,系证据调查所应秉承的方式,即尊重个人权利、合乎司法尊严”。[25]取证正当性亦适用于犯罪嫌疑人、被告人口供的获取。依口供的自由、自愿原则,司法职权机关不得采用违反犯罪嫌疑人、被告人意志的方式进行取证,否则构成程序无效。但哪些取证方式违反了口供的自由、自愿原则?与德国不同,[26]《法国刑事诉讼法典》并未详细列举各种违法获取口供的情况,而仅作极为宽泛的界定,“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性程序,已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时,即产生无效”(第171条)。但这并不意味着法国未设严密、可参照的合法性标准。事实上,法国最高法院刑事庭很早便通过一系列周密的判例设定了口供获取的合法性框架,学说通过对这些判例的梳理构建面向实践的理论体系。在非法证据排除(不仅仅局限于非法口供)这一问题上,最高法院刑事庭的判例是统一法律适用、衔接理论与实务的重要桥梁,这是法国刑事证据制度的一大特色。此外,在法国,违反取证正当性,将导致程序无效,但程序无效的制裁程度有所区别。依法律及判例的规定,程序无效可能产生三种法律后果:其一,非法的程序无效,但不扩及其他程序;其二,法官依自由裁量权决定非法的程序及后续程序全部或部分无效;其三,非法的程序无效,且后续的程序自动无效。从制裁方式的严厉程度看,此三种做法依次递增。[27]法国的非法口供排除仅存在前两种制裁方式,“毒树之果”交由庭审法官进行自由评价,而不会主动排除。[28]

    因此,以法国最高法院刑事庭的判例为依托,我们可将最常见的非法口供获取方式总结如下:

    (1)以酷刑、非人道待遇以及毁誉的方式获取口供。《欧洲人权公约》第3条规定,“不得对任何人施以酷刑或者是使其受到非人道的或者是侮辱的待遇或者惩罚”。2010年6月1日,欧洲人权法院在“格夫根诉德国”一案中完整地表达了在非法证据排除问题上的立场,即对通过酷刑获取的任何证据和以非法手段获取的言词证据实行自动排除,对以非人道待遇取得的实物证据根据比例原则决定是否排除,对非法证据的派生实物证据根据利益权衡原则决定是否排除,并以公正审判权作为适用排除规则的重要尺度。[29]法国最高法院刑事庭与欧洲人权法院在暴力获取口供问题上的立场完全一致,以酷刑、非人道待遇以及毁誉的方式获取口供的,构成程序的绝对无效,应予以排除。

    (2)未遵守程序性保障获取的口供。比较典型的情况有三:①司法职权机关未按规定履行权利告知义务。如前所述,在这种情况下,所获得的供述并不进行排除,在经对席庭审后,交由法官进行自由评价,仍可作为定案的依据。法国的通说认为,权利告知并非保障口供自由、自愿原则的关键。[30]在刑事拘留期间,司法警察与犯罪嫌疑人处于完全不同的地位,犯罪嫌疑人处于封闭的状态之中,不了解司法警察所掌握的情况,对于侦查手段的强制性及侦查策略的隐蔽性均应对不足,故仅凭权利告知无法确保犯罪嫌疑人不落人侦查圈套、自证其罪。[31]真正能确保被告人自由、自愿作出口供的仅能是通过权力制约,主要体现为中立法官(包括庭审法官和预审法官)的介入以及辩护权的强化,这是2011年《刑事拘留法》改革的重点。此外,法国刑事诉讼奉行自由心证原则,强调证据自由与证据自由评价,职业法官应在“侵害自由、自愿原则的程度”和“指控犯罪的国家利益”(或者实质真实)之间寻求平衡,而不是简单地将所有侵害犯罪嫌疑人、被告人自由意志的证据均排除在刑事诉讼之外。②犯罪嫌疑人、被告人未受律师有效协助的。一如前述,法国宪法委员会在2010年7月30日的判决中指出,在法国刑事诉讼中,犯罪嫌疑人在刑事拘留措施实施过程中缺乏律师的有效帮助。2011年的《刑事拘留法》在这一方面作出了重大改革,强化了律师在刑事拘留阶段的权利,尤其是律师在讯问时的在场权和对质权。依修改后的《刑事诉讼法典》第63-4-2条之规定,在对犯罪嫌疑人进行第一次讯问时,律师应在场。如果律师自接到通知时起2个小时内未到场的,讯问不得开始。如果律师延迟到达且讯问已经开始,则应犯罪嫌疑人的请求,讯问可以中止。律师参与每次讯问或对质后,均可向当事人、司法警官甚至受对质人提问。律师可以以书面意见方式提出意见并将其附于诉讼案卷。在法国的宪法性文件(bloc de constitutionnalite)中,无罪推定权、辩护权以及个人自由不受侵犯的权利是“刑事宪法”的三大基石,[32]侵害这些权利的取证行为构成绝对无效,所获得的口供应予以排除。因此,在刑事诉讼中,如果司法职权机关违反法律规定,在讯问时未保障犯罪嫌疑人、被告人受律师有效协助的,所获得的口供应予以排除。③讯问时未进行同步录音录像的。讯问时的同步录音录像制度系2000年6月15日《关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律》的创设,一开始仅适用于未成年人犯罪,后扩及适用于成年人犯罪。依2000年法律第14条之规定,“在《1945年2月2日第45-174号关于未成年人犯罪的裁定》第4条增设第VI项,规定如下:‘ VI.未成年犯罪嫌疑人适用《刑事诉讼法典》第64条所规定之拘留的,其讯问过程应进行视频的录音录像。视频原件应封印保存,复件归人案卷材料。一方当事人在审前阶段对讯问笔录的内容存有异议的,可向预审法官或青少年法官提出申请,由其作出裁决公开讯问视频第114条最后8款不再适用。任何人传播本条所规定之视频原件或复件的,处1年监禁刑及100000法郎罚金。自公诉终结之日起五年期限届满,视频原件及复件应在1个月内销毁’”。2000年法律第141条还规定,“在本法第14条生效后的1年,政府应向议会提交该法律机制实施一年来的状况报告,以明确将同步录音录像制度扩及适用成年人的程序细则”。司法实践中,如果司法职权机关在讯问时未依法律规定进行同步录音录像的,所获得的口供是否应予以排除?法国最高法院刑事庭在2008年的判例中指出,“如果对被拘留的未成年人进行录音录像因技术不可能而无法实施,则应在笔录中载明这种不可能原因的性质,并立即通知共和国检察官和预审法官”。[33]依判例的精神,“技术不可能”应属于不可抗力,而非其他简单的技术原因。如果未有“技术不可能”的原因,则所获得的口供不可用。该判例亦适用于成年人犯罪。

    (3)卧底讯问卧底讯问主要涉及线人侦查。如果卧底的侦查人员在与犯罪嫌疑人交流过程中获得有罪的供述,该供述是否侵害了犯罪嫌疑人的意志自由,以及是否可用于未来的庭审?这里主要涉及对诱惑侦查合法性的认定。法国采用混合标准,即“以客观标准为主,主观标准为辅”。在具体案件中,法官首先会审查侦查人员的诱惑侦查行为是否符合取证正当性原则,是否依法定的程序要件及实体要件启动,是否符合比例原则,侦查的目的是否为了取证,而非诱发犯罪。但被侦查对象的犯罪倾向,尤其是诱惑侦查启动前的类似犯罪行为或犯罪嫌疑,也在考虑范围之列。如果法官判定诱惑侦查行为是合法的,则所获得的口供具有可采性,可作为定案的依据,但仍应由其他证据进行补强。

    (4)司法外口供。1997年,法国发生了一起儿童失踪案件。1991年3月20日,7岁的孩子查尔斯·爱德华(Charles-Edouard)失踪,警察怀疑凶手是孩子的父亲冉·路易·图尔干(Jean-LouisTurquin),但一直未发现证据在失踪的三周后,孩子的母亲米歇尔·巴朗杰·图尔于(Michele Bal-anger-Turquin)开始在家偷偷录音,寻找冉·路易·图尔干作案的证据。在数月后的一次交谈中,冉·路易·图尔干坦言,他勒死了冉·路易·图尔于,并弃尸于尼斯的沟壑中。此后,被告人又多次作了有罪供述,且有录音。这份证据材料最终提交阿尔卑斯滨海省重罪法庭。法庭面临两个问题:其一,米歇尔·巴朗杰·图尔干的行为涉嫌实施了《法国刑法典》第226-1条所规定的“非法监听、录制、拍摄私人性质谈话或秘密和私人场所形象”的犯罪行为。以犯罪行为所获得的证据是否可采,值得探讨。其二,在被告人不知情的情况下进行录音,是否有悖口供的自由、自愿原则?法国最高法院刑事庭最终判定,“一方当事人或证人以不当手段的方式提交文件或录音的,亦应进入庭审程序,进行对席辩论,由合议庭进行自由评价”。[34]在2000年法国反种族主义组织SOS Racisme所进行的种族歧视测试(testing)案件中,最高法院刑事庭再次重申了立场,“考虑到没有任何法律条款允许法官仅因取证方式非法或不当便将证据排除,故法官应依《刑事诉讼法典》第427条的规定在将证据提交对席辩论后以决定证明力”。[35]这一立场获得了立法的支持。2006年3月31日第2006-396号法律在刑法典中新设了第225-3-1条,该条明确规定,当事人提交的证据材料,只要可证明歧视行为存在,即可歧视罪,而无论该证据材料如何获得。

    当然,司法实践的情况非常复杂,非法获取口供的方式也屡有翻新。[36]这也是为何法国更多以最高法院判例的形式进行规制,而非成文法。毫无疑问,较之于成文法典,判例更具时效性、灵活性和可参照性的特点。当在一些典型的个案中,各方对适用规范的理解存在争议时,最高法院刑事庭通过判例予以阐明,可有效克服成文法相对抽象及滞后的缺点。值得特别注意的是,随着恐怖犯罪、有组织犯罪以及暴力性犯罪对法国威胁的与日俱增,以强制手段获取口供的可能也逐渐成为理论界及实务界热议的话题。[37]

    (三)非法口供排除的“自由评价”(libre appreciation)标准

    大革命后,法国从法定证据制度转向自由心证制度,对证据可采性以及证据证明力均交由法官或陪审员进行自由评价。法律不再依证据形式设定证明力梯级,口供也不再具有特殊的证明力。为此,2011年的《刑事拘留法》在《法国刑事诉讼法典》的序言篇第III条中加入一款(第8款),规定“无论重罪案件还是轻罪案件,仅有被告人口供且被告人未与律师会见或受到律师协助,则不得就此作出有罪判决”。但对于比较法学者,自由心证制度时常带来两大难题:首先,在错综复杂、千变万化的刑事案件中,法官或陪审员的“自由评价”往往极为抽象,难以凝练特定的标准;其次,证据资格的自由评价时常与证明力的自由评价糅合混杂,难以完全切割却又秉承截然不同的裁判逻辑。因此,对于非法口供排除的“自由评价”,研究者更关注裁判者权衡的标准,有些问题可能还涉及证明力评价,在进行理论厘清的同时也必须一并作出回答。

    1.排除的标准:打击犯罪的国家利益与侵害个人意志自由之间的权衡

    在理论上,口供的自由、自愿原则与口供的真实原则并没有特定的逻辑联系:被告人自愿作出的供述未必是真实的,而被告人作出真实供述的,也未必是自愿的。裁判者必须在“真实”与“正当”之间寻求某种平衡。法国是职权主义国家,虽然大革命后的数次重大改革在法国刑事诉讼中引入了当事人主义的诸多合理要素,但实质真实始终占据主导地位,贯穿程序的各个阶段:于审前程序,司法官(检察官及预审法官)负责查明案件真相,听取证人、受害人、犯罪嫌疑人等的供述及对质,并监督侦查者的工作以在必要时进行补充;于审判程序,“审判长享有自由裁量权,可以凭借自己的荣誉和良心,采取自己认为有助于查明真相的任何措施”(《法国刑事诉讼法典》第310条)。在证明制度上,法国刑事诉讼也是采用最便于“揭示案件真相”的“证据自由原则”。因此,与德国[38]及意大利[39]相比,法国对非法口供的排除标准较低。除非存在极端侵害人身完整或者自由辩护权的行为,否则所获取的口供均可进入庭审,经对席辩论后可作为定案的依据。但一个更直接的问题是:法官对非法口供进行自由评价的标准究竞是什么?立法或判例是否设有明确的标准?这是一个世界性的难题,因为侵害被告人意志自由是一个经验问题,需要法官借助专业素养,并结合具体案件的综合情况进行批判性审查和审慎认知,很难用一个非常具体、清晰、可操作的标准予以确定。无论是美国联邦最高法院所时常使用“压垮意志”的标准(the overborne will standard),还是意大利、西班牙所使用的“程序无效”与“证据不可用”的标准,[40]均是抽象性的概念描述。从根本而论,尝试给法官的“自由评价”设立明确的标准本身便是违背了“自由评价”内在的逻辑,注定一无所获。

    2.重复性口供与翻供问题

    从学理上讲,重复性口供与翻供主要与口供的证明力有关,而不涉及口供的证据资格问题,因此该主题与口供的自由、自愿原则无涉。但在中国的司法实践中,多份口供且前后不一的情况时常存在,哪份口供可以在法庭上使用并成为定案依据,这是困扰实务人员的一个难题,因此本文亦对法国的做法略作说明。与民事自白不同,[41]法国刑事诉讼中的口供具有“可分性”(principe de divisibilitede l'aveu),即法官可以在总体上评价口供的证明力,也可以仅对他认为有证明力的部分进行评价,一切取决于犯罪发生时的主观情境及客观情境。因此,法国刑事诉讼法典及最高法院刑事庭的判例均允许被告人随时翻供,[42]甚至是在庭审辩论结束后。[43]翻供不影响法官对口供效力的认定。换而言之,依刑事口供的可分原则,法官应结合其他证据对被告人的口供进行评价,既可采纳翻供前的口供,也可采纳翻供后的口供。在司法实践中,法官并不支持违法取证行为可能对犯罪嫌疑人、被告人产生持续影响的观点,前一口供不会对后一口供产生影响。因此,辩方不得主张:侦查人员对犯罪嫌疑人所实施的暴力取证行为已产生持续深远的影响,虽然后续的讯问已进行合法性矫正,但犯罪嫌疑人依然心怀恐惧,无法自由、自愿地作出口供。翻供行为不影响法官的事实认定,但司法实践中,职业法官通常将翻供视为“说谎”行为,进而对被告人量刑产生不利的影响。[44]

    3.“毒树之果”问题

    通过非法口供所获得的证据是否具有可采性?这是一个司法实践中极为常见且理论争议极大的问题。各代表性国家对该问题的立场差异较大,大体可分为三种观点:可采说、不可采说以及法官裁量说。法国是秉承第三种学说的代表性国家。依《法国刑事诉讼法典》第174条第2款之规定,“预审庭决定是否应当撤销全部或部分的程序文书及证据以及决定是否延及之后全部或部分的程序……”。如果衍生证据的可采性问题是在庭审中提出,则分为两种情况:预审庭已作出裁决的,合议庭不再受理这一诉讼请求;预审庭未作出裁决的,合议庭应参照《刑事诉讼法典》174条第2款的规定作出判断。法官依然应在打击犯罪的国家利益与非法取证行为所侵害的法益之间作出权衡。

    4.口供的激励机制

    尽管口供在法国刑事诉讼中的重要地位日益衰减,但一个不可否认的事实是:充分保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权,必然导致侦查效率下降,进而影响诉讼效率。从20世纪80年代起,随着犯罪率的上升以及正当程序理念的强化,法国的刑事诉讼开始变得拖沓冗长,法庭堵塞的现象十分严重。而司法资源的投入却未相应增加,司法官员超负荷工作的现象相当普遍。自2000年起,法国的司法界已进行过多次大罢工,国家机器几近瘫痪。为此,法国立法者开始寻求提高诉讼效率的方法,其中最为重要的举措便是在2004年3月9日创设了庭前认罪答辩程序(Comparution sur reconnaissanceprealable de culpabilite ),允许在一些轻罪案件中以量刑折扣“激励”被告人进行认罪。但庭前认罪答辩程序在法国理论界引发了极大的争议,焦点问题便是:以量刑折扣换取被告人认罪的做法,既可能损害了被告人的意志自由,也有悖法国刑事诉讼孜孜以求的实质真实。在许多案件中,被告人的认罪动机可能并不是因为他真正实施了犯罪,而是担心受到更严厉的刑罚。[45]不过,庭前认罪答辩程序在法国的践行效果还是比较理想,在相当程度上缓解了法庭堵塞的局面,这可能也是现代刑事司法在面临公正与效率产生尖锐矛盾时所作的无奈妥协。[46]

    三、法国模式的特点及评价

    尽管经过几个世纪的发展,口供的自由、自愿原则已在法国扎根并日渐成熟,但仍带有浓厚的职权主义色彩。从根本而论,“社会利益优先”、“国家权力主导”、“追求实质真实”等核心目标在法国刑事诉讼中未发生根本变化,公权力机构在刑事司法体系中还处于较优势的地位。司法实践对口供合法性标准的把握总体宽松。2011年所颁布的《刑事拘留法》对警察讯问权重新整饬,希望通过设立周密的程序保障机制以确保犯罪嫌疑人在侦查阶段不受胁迫,并能有效地获得律师的帮助。

    在比较法上,法国的口供自由、自愿原则与英美法系的自白任意性规则功能基本一致,但存在细微区别,主要体现在:在法国,被告人口供是独立的证据形式,被告人陈述不需要宣誓,不会因说谎而受到伪证罪的追究。被告人的口供具有可分性,被告人在回答提问的过程中可以选择性回答而不会受到处罚。但在英美法系国家,被告人如果放弃沉默权而自愿作出陈述,则以辩方证人的身份向法庭提供证据,必须进行宣誓以保证如实回答问题。此外,大陆法系国家(包括法国)并不严格区分“沉默权”与口供的“自由”、“自愿”原则,两者并无实质区别,这与英美法系国家也有所不同。但从根本而论,两者的差异是相当微小的,更多是共性,尤其是在保障口供合法、真实以及限制公权力滥用的功能上。

    如前所述,近年来,在欧洲人权法院以及法国宪法委员会的压力下,法国立法部门以及最高法院为口供的自由、自愿原则确立了较周密的保障机制,颇具本土特色,不少做法值得借鉴,可作一简要的总结、凝练。

    (一)以判例为主导的非法口供排除规则体系

    法国是成文法国家,判例在普通法院系统中不是法源,[47]不得作为判决理由。但这并不意味着源自上级法院尤其是最高法院刑事庭的判决对下级法院没有拘束力。相反,最高法院或上诉法院在一些较典型的案件中以明示或默示方式阐明的制度法理对于下级法院具有事实上的拘束力。下级法院在类似案件的审理中违反这些基本法理的,将面临判决被撤销的风险。因此,上级法院尤其是最高法院刑事庭的判例具有准法律效力。如前所述,较之于成文法,判例更具时效性和可操作性的特点,更能及时、准确反映司法实践所出现的新情况。例如,在司法实践中,侵害犯罪嫌疑人、被告人意志自由的方式极多,法典显然难以一一枚举,不同方式对口供自由、自愿原则的侵害程度也不同,故应区别对待。以欺骗获取认罪口供为例。1887年,时任法国总统格雷维身陷政治丑闻,原因是他的女婿威尔森(Wilson)涉嫌策划奖章交易。负责案件调查的预审法官维纽(Vigneau)模仿威尔森朋友的声音与其通话,并录下认罪口供。1888年1月31日,最高法院作出判决,撤销了有罪判决,认为“任何司法调查均应遵守取证正当性规则”,不得实施“有悖法官义务和尊严的行为”。通过此一判例,法国学界创设了“司法尊严限制”(la dignite de la justice)原则,指“司法机关本身不得使用违法或违反社会伦理底限的手段以打击犯罪”。[48]又如麻醉诊断。在1949年“戊硫巴比妥”案件(1' affaire du penthotal)中,[49]塞纳轻罪法院在判决中详细区分了“麻醉诊断”与“麻醉讯问”:使用麻醉药物以摧毁犯罪嫌疑人、被告人意志获取口供的,构成非法取证,应予以排除。但如果麻醉药物仅是为了判断犯罪嫌疑人、被告人是否伪装成病人,则不构成非法取证,可作为定案依据。

    可见,法国的非法口供排除规则(或者更宽泛地讲,非法证据排除规则)主要体现在判例中,并经由学说进行抽象、归纳,以推及适用于类似的案件。这可能令许多比较法研究者感到迷惑,因为整部《法国刑事诉讼法典》涉及非法证据排除的几乎仅有一个条款(即第171条,“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性程序,已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时,即产生无效”),而未涉及更多的细则,这与大陆法系成文法的传统似乎格格不入。但以判例为主导的非法口供排除规则确实更具实用性,值得借鉴。

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