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    国法检索 :
    美国证据排除规则的转向
    ——以“哈德逊诉密西根州”案为视角
    CNLAWWEB.NET   2015-12-11   信息来源:《比较法研究》2015年第1期   作者:王景龙
    核心提示:美国联邦最高法院对待排除规则的态度在2006年的“哈德逊诉密西根州”案中发生了根本性改变,作出了“排除规则一直是我们最后的手段,而不是首选”的著名论断,声称其他救济措施可以完全替代排除规则,强烈暗示排除规则已经过时了、没有存在的必要了。随后的赫瑞恩案、戴维斯案及金案等重要判例延续了这一立场,纷纷实质性地限制了排除规则的适用,直接导致了排除规则的转向。为摆脱警察滥权的困扰,初步建立证据排除规则的中国对待非法证据的态度也发生了转向。转变的方向与美国相反,但殊途同归。

    2005年9月29日,保守派大法官约翰·罗伯茨[1]接任联邦最高法院第17届首席大法官。他上任伊始,正值“哈德逊诉密西根州”[2]案件的审理。巧合的是,参加了2006年1月9日该案第一次案件论证会的大法官奥康纳于当月31日退休,保守派大法官阿里托[3]接任。联邦最高法院对待排除规则的态度在哈德逊案中出现了根本性转变,直接影响了后来一系列的重要判例,形成了“多米诺”骨牌效应。该判决作出后即在全美引起广泛纷争和自由派学者的普遍批评,学界和媒体纷纷对排除规则的命运表示了极大的忧虑,并不断进行反思。哈德逊案及后来的系列判例反映了美国排除规则的转向,包括理论基础、判断方法、判断标准以及诉讼理念等诸方面的改变,体现了美国刑事诉讼对犯罪控制和保障人权的平衡,也体现了其诉讼价值和诉讼理念的艰难选择。这为初步建立证据排除规则的中国提供了正反两方面的思考与启迪。

    一、案件基本事实及诉讼过程

    案件发生于密西根州底特律市。警察获得了法官签发的搜查令,授权对布克·哈德逊(Booker Hudson)的住宅进行搜查,目标是查获毒品和枪支。警察进入哈德逊的住宅后,发现大量毒品,包括他口袋里的可卡因。同时,在他坐着的椅垫子和扶手之间发现了一支上了膛的枪。根据密西根州的法律规定,哈德逊被控犯有非法持有毒品与枪支罪。

    问题出在警察进入住宅的方式上。当警察持搜查令来到哈德逊住宅时,表明了身份并宣告了他们的到来,但是等待的时间较短,只是大约“三到五秒”的样子,就拧开了未上锁的前门把手,进入哈德逊的住宅,查获了上述违禁品。哈德逊要求法院排除这些入罪证据,理由是警察过早进入其住宅的行为,违反了“敲门并宣告”规则,[4]侵犯了他所享有的联邦宪法第四修正案权利。

    密西根州初审法院批准了哈德逊的排除申请。但在中间上诉审查后,密西根上诉法院撤销了初审法院的决定。撤销的依据是州最高法院的判例。这些判例规定:如果进入住宅是有令状授权的,即使警察没有恰当地遵守“敲门并宣告”规则,排除所发现的证据也是不恰当的。哈德逊接着向该州最高法院上诉,但是遭到驳回。因此,初审法院认定哈德逊非法持有毒品的罪名成立。

    哈德逊再次提出上诉,主张他的第四修正案权利受到侵犯,要求予以救济。但是上诉法院将其驳回,并维持了初审法院的有罪判决。他继续向密西根州最高法院提起上诉,但遭到拒绝。最终,美国联邦最高法院以调卷令的方式提审了该案。

    二、前哈德逊时代:哈德逊案的理论前设与背景历史

    为了便于了解哈德逊案判决的理论前设与背景,笔者以下对排除规则的理论基础的发展历史作一简要梳理和介绍,并为分析哈德逊案的判决作铺垫。

    (一)排除规则及其理论基础:从威克斯案[5]到马普案

    1.威克斯(Weeks)案:“宪法规范说”的出现

    1914年联邦最高法院通过“威克斯诉联邦政府”案,在联邦法院系统内首创证据排除规则。该案中的联邦警察未持搜查令状,在被告家中搜查并扣押了证据,联邦最高法院认为警察侵犯了联邦宪法所保护的被告权利,不得在联邦法院的刑事审判中使用,否则就等于法院认可了警察的违宪行为。[6]虽然“威克斯案判决的理论基础究竟是什么”尚存争议,但联邦最高法院仍然把“采纳非法证据”视为“违反了宪法第四修正案”,同时指出,“如果能够以这种方式扣押、持有他人信件和文件,并用做指控其有罪的证据,那么第四修正案保护公民免受非法搜查与扣押的权利,就没有了任何价值”。[7]因此,该案就确立了“宪法规范说”作为排除规则的理论基石。

    2.伍尔夫案[8]与艾尔肯斯[9]:“威慑说”[10]与“司法廉正说”[11]二元理论的出现

    1949年的“伍尔夫诉科罗拉多州”案动摇了排除规则的“宪法规范说”的地位,判决明确地将排除规则从宪法第四修正案的条文中剥离出来。“该规则并非源自于宪法第四修正案的明确规定,它也并非源自于立法机关为了实施宪法而制定的成文法,而仅仅是一种司法上的创造而已。”[12]于是,排除规则就从一项宪法基本权利演变为一种单纯的权利救济机制,从宪法第四修正案条款必不可少的组成部分蜕变为“一种由司法创造的旨在实现第四修正案条款的、可替代的救济方式”。伍尔夫案初步提及威慑违法理论和司法廉正理论,但不是很清晰、明确。

    接下来,1960年的“艾尔肯斯诉联邦政府”案正式确认了“威慑违法”理论与“司法廉正”理论。联邦最高法院在该案中明确指出,在判断非法获取的证据是否具有证据能力的问题上,“联邦法院不应成为故意违反宪法或侵犯宪法基本权利的共犯”。[13]同时,联邦最高法院还阐释了“威慑违法”理论,即“排除规则的目标是预防,而非补救。其目的是通过消除违法行为动机的方式来发挥威慑作用—也就是以一种惟一有效的方式迫使(警察)尊重公民的宪法权利”。[14]这一判例确立了“威慑违法说”与“司法廉正说”二元并立的理论局面。

    3.马普(Mapp)案[15]:三种理论的交汇

    1961年,“马普诉俄亥俄州”案成功地把排除规则扩展到各州的刑事程序中,成就了第四修正案排除规则的辉煌,与米兰达案一起被誉为美国“程序正当化革命”的双子星座,但在理论基础的构造上却付出了巨大的代价。原因是其理论上的混乱与折衷,体现了各种力量、意见的博弈与妥协,判决的理论基础同时涵盖了上述三种学说。

    一是宪法规范说,即排除规则是宪法条款必不可少的一部分。该案的判决理由指出,“排除规则是宪法第四修正案和第十四修正案的实质性部分”,“宪法第十四修正案正当法律程序的实质性保障,应延伸包括联邦和各州刑事程序中的违法搜查、扣押,并基于理性和真实的考量排除因违法搜查、扣押所获的证据,乃是公民基于宪法所享有的基本权利保障”。[16]

    二是司法廉正说,即排除规则的适用体现了司法的廉洁与公正。如判决中所指出,“如果允许审判中使用警察非法取得的证据,就相当于法院在为执法机关的非法行为提供依据,也就在司法层面上容忍、庇护了政府侵犯公民宪法权利的行为,甚至在间接意义上鼓励了政府在未来执法中再次实施非法行为”。[17]

    三是威慑违法说,即通过证据排除来威慑执法权的滥用。对此,联邦最高法院指出,“行政措施、刑事制裁以及民事救济方法对于遏制警察的非法搜查、扣押都被证实是彻底的失败,完全起不到遏止违法的作用,因此,只有排除非法获取的证据才是威慑警察违法的惟一制度路径”。[18]接着,联邦最高法院补充道:“如果裁定不予排除,就相当于名义上赋予公民宪法权利,但拒绝其实际上享有该权利。”[19]

    (二)例外的出现与增加:从“威慑违法”理论到“成本分析”方[20]

    1974年,最高法院在“联邦政府诉卡兰德拉”案[21]中正式把“威慑违法说”认定为排除规则的惟一理论基础,同时又进一步提出了“成本分析”方法。所谓“成本分析”方法,是指在威慑违法说的前提下,通过对排除规则在某些程序类型或程序阶段的威慑违法之收益与排除证据之代价,进行权衡,最终决定是否适用排除规则的分析方法。“自卡兰德拉案开始,‘成本分析’方法已经被持续适用于很多情形:或者旨在限缩排除规则的适用范围,或者旨在拒绝延伸排除规则的适用效力。”[22]

    经由判例法考察,在判断是否适用排除规则以及适用排除规则能否实现威慑效果的问题上,“成本分析”方法应用非常广泛,主要起到否定排除规则的作用,创造了一个又一个排除规则的例外。它不仅创设了非刑事程序的例外,如税收程序的例外、[23]驱逐出境程序的例外、[24]人身保护令程序的例外、[25]联邦民事程序的例外[26]等;还创造了很多刑事程序的例外,诸如大陪审团程序、减刑假释程序、弹劾程序以及量刑程序等的例外;甚至还设置了正式审判程序的种种例外,如在“联邦政府诉里昂”案和“马萨诸塞州诉谢伯德”案中创制了“善意例外”,[27]在“尼克斯诉威廉姆斯”案[28]中创制了“必然发现”例外,在“王森诉联邦政府”案[29]中创制了“污点稀释”例外,在“赛古拉诉联邦政府”案和“马瑞诉联邦政府”案中创制了“独立来源”例外,[30]等等。对此,有学者这样总结道:“如果发现法院经过推理后裁定,以违法方式或违宪方式获取的证据在某种程序中可以被采用的话,那一定是基于‘成本—收益’分析的结果。”[31]

    三、联邦最高法院的判决及主要理由

    由于控方承认警察进入哈德逊的住宅违反了“敲门并宣告”规则,因此本案惟一争点就是:违反该规则而获得的证据是否应予排除?大法官斯卡利亚(Scalia)代表最高法院执笔的多数意见认为,警察违反“敲门并宣告”规则所获的证据不予排除。对此结论,斯卡利亚大法官主要给出了三大理由。

    第一个理由是,警察非法进人住宅不是获得证据的必要的原因(a but-for cause)。其逻辑是这样的:警察违反“敲门并宣告”规则的行为与证据的获得不具有因果关系,因为不管先前的警察违法行为是否发生,法官签发的搜查令状都会得到执行,住宅内的枪与毒品最终必然被发现。该理由本质上是“必然发现”的例外或“独立来源”的例外。这一理由足以否决排除规则的适用,从而支持哈德逊的有罪判决,那么斯卡利亚大法官为什么不厌其烦地寻求更多的其他理论依据?是否别有用意?[32]

    第二个理由是,应当重新界定“微弱(attenuation)例外”原则。斯卡利亚大法官创制了一种新的“微弱例外”原则,它不同于传统的“(因果关系)微弱例外”原则。[33]该原则的创新之处是,“即使存在直接的因果关系,如果排除违法所得证据无法实现宪法条款所保护的利益,也可适用‘关系微弱原则’”。[34]换言之,即使本案中警察的非法行为被认定为获取证据的必要的原因,但也可因“微弱例外”原则而不予排除。他的逻辑前提是“敲门并宣告”规则与“令状原则”所保护利益的不同:除非签发有效的令状,公民的人身、住宅、文件和物品受到“免于政府搜查、扣押”的保护,因此无证搜查发现的证据必须排除;而“敲门并宣告”原则所保护的利益包括生命和肢体的伤害、财产的破坏以及因突然闯入而损伤的尊严和隐私,并不包括免于政府依有效搜查令寻找、扣押证据的利益。所以,本案中排除争议证据无法实现“敲门并宣告”规则所保护的利益。“因为本案中违反该规则所侵犯的利益与依令状扣押证据的利益之间关系不大(即关系微弱),所以排除规则不予适用。”[35]

    第三个理由是,这是“成本—收益”分析权衡后的结果,即适用排除规则所付出的巨大社会代价超出了威慑违法所带来的利益,并且对于违反第四修正案所要求的“敲门并宣告”规则的行为,其他的替代救济措施也能提供充分的保护。

    判决意见从三个方面对“成本—收益”权衡进行了分析。

    首先,判决指出了本案中排除证据会付出的巨大代价。其一,“一旦排除相关的有罪证据会带来放纵罪犯、危害社会的严重后果”。其二,一方面,排除证据会导致主张此种请求的诉讼案件大量涌现,因为这如同买彩票一般,成本很低,一旦中奖,回报却是巨大的,“排除所有相应的证据,(在许多案件中)就等同于拿到了一张出狱的通行证”;[36]另一方面,初审法院很难在具体案件中判断警察是否遵守了“敲门并宣告”规则,即实际上等待多少秒才算得上“合理等待时间”?上诉法院更难对此进行审查。[37]其三,“合理等待时间”的不确定性会让警察在敲门并宣告以后不敢及时进入,在许多案件中会导致证据被毁坏的严重后果。

    其次,与巨大的成本相比,本案中排除证据对威慑违法带来的收益是很少的,甚至是不存在的、可替代的。“威慑价值的实现取决于执法人员实施违法行为动机的强弱。”[38]警察违反“令状原则”与违反“敲门并宣告”规则的动机有天壤之别,前者可以使警察获得“其他方式无法获得的”证据,从而达到认定被告有罪的目的;而后者除了避免“毁坏证据”和“因居民反抗导致生命危险”外,警察不会得到什么好处,而且有“合理怀疑”存在“毁坏证据”和“因居民反抗导致生命危险”的情形时,即可不需要遵守“敲门并宣告”规则。[39]那么,警察违反“敲门并宣告”规则的动机是很弱的,甚至是不存在的,当然排除规则威慑违法的效果就很难实现了。

    最后也是更重要的是,多数意见认为,与半个世纪以前相比,今天的制度和环境已经发生变化,排除规则已经不是必要的威慑手段了。“我们不能仅仅因为很久以前,(在不同于今天的情形下)我们曾经认为排除规则是必要的威慑手段,就理所当然地认为在本案中它也是必要的威慑手段。那样就等于强迫今天的公众去为几乎半个世纪前的罪过和制度缺陷而埋单。”[40]接着,判决意见浓墨重彩地详述了这些制度环境的变化:越来越多的公民与公益律师愿意参与民事侵权诉讼,政府为此提供免费的律师费用,警察队伍的职业化和内部纪律的加强,越来越多的证据显示全国的警察都能严肃地对待公民的宪法权利,警察教育、培训和监督制度的广泛改革,等等。

    四、哈德逊案判决理由的简要评析

    作为美国证据排除规则发展史上具有里程碑意义的经典判例之一,哈德逊案判决作出后,立即引起了法律界人士的广泛关注,同时也引来了自由派学者的激烈批评。因为该案不仅关涉到对排除规则基础理论的延续和发展,而且判决中所使用的语言和附带意见(dictum)中的弦外之音,更让人对大法官们的真实用意及其对后来案件的影响捉摸不透,从而担忧它的未来趋势和最终命运。以下笔者对该案判决作简要评析。

    (一)“独立来源”例外的误解

    判决意见认为,警察在哈德逊门前的违法行为并非室内搜查、扣押毒品与枪支的原因,尽管两者前后相连,仅仅隔了几秒钟,而且是同一主体所为。斯卡利亚大法官在判决书中写道:警察违反宪法进入被告家中并不是在家中扣押物品的原因,因为即使不存在违法进入,警察还是可以持搜查证合法进入。[41]该判决理由的逻辑是:对于哈德逊家中物品的搜查和扣押,授权搜查的令状才是原因,刚刚发生的非法进入不是原因。如前所述,该理由的本质是适用“必然发现”的例外[42]或“独立来源”的例外。[43]

    这两种例外的原理是相同的,但也有细微区别。比如,作为“独立来源”例外的赛古拉(Segura)案和马瑞(Murray)案都强调“两因一果”,就是说作为果实的证据既有一个非法的来源,也有一个合法的来源,但是两个原因是相互独立的,每一个原因都可以单独产生这个结果。但哈德逊案虽然也可称为“两因一果”,但其中的一个原因是虚拟的,合法令状本身不足以称为一个独立的原因,必须与进入室内的行为相结合,才能产生该结果。换言之,哈德逊案中作为结果的证据是两个原因相结合的后果,即这两个原因不是相互独立的。因此,证据的获得并没有一个独立的来源。

    “必然发现”的例外与“独立来源”的例外,都强调非法来源之外,还有一个合法的来源,只不过前者的所谓“合法来源”,其结果并未真实发生,而是推定“必然会被发现”。以赛古拉案、马瑞案、尼克斯(Nix)和哈德逊案为例来分析:赛古拉案和马瑞案中的“合法来源”都是真实的,虽然它并非完全与违法行为没有关系。尼克斯案独立来源产生的“后果”其实是虚拟的,并未真实发生的,但是“最终必然会发生的”,因为警方召集的志愿者已经在搜索,而且小女孩的尸体就在划定的搜索范围之内,换言之,合法行为已经实施,尽管尚未产生现实的后果。哈德逊案则更进一步、更极端,不仅“合法来源”的后果是虚拟的,甚至合法行为也未实施,完全是假定的、根本未发生的。那么,一个“行为”和“结果”都是虚拟的“合法来源”还是独立来源吗?

    (二)“微弱例外”原则的创新

    一方面,在本案中制造的新“微弱例外”原则(以下称哈式“微弱例外”或哈德逊规则),低估了“敲门并宣告”规则的重要价值,忽视了该规则对个人隐私利益的保护。“联邦最高法院把该规则保护的核心利益视为‘穿睡衣时免受侵扰的权利’,是对该规则的轻视,因而也是错误的。”[44]通过这种以利益为基础的分析方法,创制一个完全不同的例外,是没有任何先例支持的。按照先前判例的精神,具体案件中是否包含“敲门并宣告”规则所保护的利益,其实并不重要。只要没有遵守该规则,就构成了非法搜查。[45]在非法搜查的情况下,必须坚持排除因此而获得的证据,即使证据或证据的取得与违法搜查侵犯的宪法利益很少有关系或没有任何关系。比如,第四修正案并不保护违禁品的财产利益,但也要排除非法扣押的违禁品。[46]那是因为排除规则通过威慑警察的未来非法行为,来保护更普遍的隐私价值。

    另一方面,哈式“微弱例外”原则不仅是一种创新、一种排除规则例外的扩大化,而且是一种开放性的例外规则。首先,传统的“微弱例外”原则仅适用于“派生证据”,而且是在特定的情况下,即证据的取得与非法行为之间介入了其他因素,或者经过的时间较长、环节过多,以至于稀释了或淡化了原来较强的因果关系。而哈式“微弱例外”原则不受传统因果关系微弱的限制,也不受“派生证据”的限制,可以适用于直接由非法行为产生的第一手证据。其次,为了使违反第四修正案其他规则而获得的证据具有可采性,哈式“微弱例外”原则更容易被用来否定排除规则的适用,不仅仅是违反“敲门并宣告”规则而获得证据,只要是排除证据不能实现第四修正案所保障的宪法利益,皆可适用。

    (三)“成本”与“收益”的夸张

    哈德逊案件的判决继续采用“成本-收益”分析方法来否定排除规则的适用。一方面,夸大排除证据所支付的社会成本,甚至声称本案中所支付的社会代价巨大而特殊;另一方面,低估或抹煞本案中排除证据所获得的收益,甚至认为排除非法证据所得的威慑利益可以用其他替代措施来实现。这样比较的结果自然是,排除证据所付出的巨大社会代价超出了威慑效果所带来的收益,排除规则不予适用。

    其实,本案判决中所声称的“巨大社会代价”,是所有排除非法证据的案件中都具有的,自第四修正案排除规则确立至今一直伴随的,看不出本案有何特殊之处。这里所谓的“巨大社会代价”,无非是以下三方面:第一,因警察犯错而让有罪的被告逃脱制裁(马普案难道不是吗?);第二,被告所主张的第四修正案权利具有不确定性(最高法院先前作出的“有条件豁免理论”[47]不也是这种情况吗?);第三,对于这些不确定的主张,法院有时很难作出裁决(道理同上)。事实上,许多州规定的“无须敲门”令状(“ no-knock” warrants),已经减少了这种不确定性,从而使得适用“敲门并宣告”规则的成本,在总体上低于其他相关的第四修正案规则所带来的成本,比如判断“什么紧急情况下可以适用无证搜查”所带来的成本。可以看出,主张排除规则具有“巨大社会代价”的论据,事实上针对的是第四修正案本身。“如果说刑事司法制度是一项障碍赛的话,那么设置这些障碍—从而对被告定罪更加困难—的是第四修正案,而不是排除规则。”[48]

    判决意见不惜笔墨极度渲染的制度环境变化是没有证据支持的,是臆测的,甚至是“理屈词穷的狡辩”。比如,民事诉讼带来的只是象征性的损害赔偿,而且“民事豁免法”使得此类诉讼很难胜诉。正如大法官斯图尔特所说,由于侵权赔偿诉讼“起诉困难,胜诉率低,而且费钱、耗时”,因此其威慑效果“很难说是很大的”。[49]至于认为随着警察的逐步专业化,越来越多的证据证实,警察已经能够非常严肃地对待公民权利了,所以排除规则就没有存在的必要了,这个理由也是不成立的。实际上,警察的专业化正是这么多年排除规则持续适用的结果。[50]如果这样的话,美国警察专业化的提升应当归功于排除规则,而不是废除排除规则。

    (四)哈德逊案的弦外之音

    通过仔细研究哈德逊案的判决意见,就会发现联邦最高法院通过它至少释放出三层意思:第一层,也是最直接的表现是:违反“敲门并宣告”规则而获得的证据不适用排除规则;第二层含义,它创设的哈式“微弱例外”原则可以适用于“敲门并宣告”规则以外的其他有关第四修正案的规则;第三层意思,最微妙也是最值得讨论的是,透过该案所流露出来的弦外之音。下面笔者就此作一简要分析。

    哈德逊案原本不需要那么多宽泛的理由即可以作出同样的判决,它这样做的原因只有一个:这些不支持排除规则的每一个理由和论据,都可能在将来限制排除规则的适用时产生重大的影响。作为第四修正案的一个特例,哈德逊案本身的判决结果确实并不十分重要,但重要的是它在附带意见( dictum)中体现出来的弦外之音:对排除规则彻底否定的态度。[51]联邦最高法院判决书的语言和语气中透露出对排除规则的轻视和敌视,暗示着排除规则的未来命运。“排除非法证据一直是我们的最后手段,而非我们的首选。”[52]广受关注的赫瑞恩案判决就直接重申了这句著名的论断,并秉此观念对排除规则作出了重大限制。判决意见还以排除证据会付出代价为依据,对排除规则作出不恰当的比喻和彻底的否定,把它称为“罪犯出狱的通行证”或者“免于入狱的保证书”,并强调证据排除规则的全盛期已过,倡导广泛适用哈德逊规则。

    或许媒体和学者误解了美国联邦最高法院的真实意思。但没有谁比联邦最高法院的大法官本人更能了解其他同事的意思。肯尼迪大法官似乎预料到本案的判决会引起强烈的批评和严重的担忧,因此他的协同意见更像是对大家情绪的一种安慰。“由先例创设并进行解释的排除规则会继续适用,这是没有疑问的。今天的判决只是表明,在违反‘敲门并宣告’规则的特定情况下,违反该规则并不足以排除因此所发现的相关证据。”[53]他看起来是在向民众保证,本案只是特定情形下的“特例”而已,不会造成排除规则的倒退,而且违反“敲门并宣告”规则也不是什么严重的事情,大家不必过度担心。那么,后来的事实证明果真如此吗?

    五、后哈德逊时代:哈德逊案对后来案件的影响

    (一)直接影响:哈式“微弱例外”规则的扩大适用

    根据该规则,只要排除非法证据不能实现第四修正案所保障的宪法利益,“微弱例外”规则即可适用,不限于违反“敲门并宣告”规则。通过坚持这种排除理论,哈德逊判决就以“与排除规则理念相冲突的方法”去维护第四修正案所保障的宪法利益。[54]迄今,初审法院和上诉法院已经开始直接把这种哈式“微弱例外”规则适用于违反“敲门并宣告”规则以外的情形。

    第一,违反“有权查看令状”规则(“Right-to-See-a-Warrant” Rule)的情形。该规则要求,对于警察的人户搜查,第四修正案赋予居民有权查看其搜查令状,以确定搜查或扣押的合法性、范围大小以及是否得到合法授权。在2007年“联邦政府诉赫克特”[55]一案的判决中,联邦第九巡回上诉法院就直接依据哈式“微弱例外”的逻辑认定:警察侵犯了被告“有权查看令状”的第四修正案利益,但因此而获得的证据不需要排除,因为“有权查看令状”的要求并没有包括“免于政府依据令状查找并获得证据的权利”,排除证据不能实现该规则所保护的宪法利益。[56]

    第二,违反“禁止随意毁坏财产”规则(No Arbitrary Destruction of Property)的情形。在“联邦政府诉拉米雷斯”案中,联邦最高法院在附带意见中认为,“搜查过程中过度的、不必要的毁坏财产是违反第四修正案的,即使是合法进入而且搜查所得证据不被排除”。[57]然而,对于违反第四修正案破窗进入车库的情况,破窗行为与发现证据是否存在足够强的因果关系以至于必须排除非法证据?联邦最高法院在拉米雷斯案中并没有作出回答。但是根据哈式“微弱例外”规则,即使破窗行为与发现证据之间存在直接的因果关系,排除规则也不予适用,因为保护财产免于毁坏的宪法利益并不包括“免于政府依令状查找并获得证据的权利”,排除证据也无法实现受保护的宪法利益。

    第三,违反“例行库存清查”规则(“Inventory Search” Rules)的情形。警察对被扣押的车辆和被羁押人的财产,有权进行“例行库存清查”,其目的包括“保护警察监管下的个人财产”、“保证政府不会因财产丢失、被盗、毁损而吃官司”以及“保障警察的安全”。[58]由于该清查不以刑事侦查为目的,不必遵守“令状规则”和“可能性根据”要求。但为了控制警察实施清查时的权力滥用,法院要求执法机关必须提供标准化、规范化的行动纲领。但如果警察无视标准化的程序,实施非法的、不合理的清查活动,因此而获得的证据是否需要排除?根据哈式“微弱例外”规则,排除规则同样不予适用,道理与前两种情形相同。[59]

    (二)间接影响:为排除规则的未来走向定了基调

    哈德逊案中,美国联邦最高法院指出这些年来制度环境的两大变化:其他替代救济措施也能为第四修正案违法行为的受害者提供救济;如今专业化的警察已经能够严肃地对待公民的宪法权利了。由于这些变化,联邦最高法院质疑排除规则是否还有存在的必要性,强烈暗示它已经过时了,并认为普遍地适用证据排除规则是不合适的。这为以后的判例更为严格地限制排除规则的适用定下了基调。

    1.判例一:“赫瑞恩诉联邦政府”案[60]

    在这个2009年作出判决的案件中,科菲县警察接到另外一个县警察局的错误报告,说数据库里有一张被告人赫瑞恩(Herring)的逮捕令,据此搜查后获得了毒品和枪支。这张令状后来被证实是已经失效的。被告以逮捕令已被取消导致逮捕非法为由,提出排除这些非法证据的主张。联邦最高法院在判决中适用一个新的例外标准,拒绝排除该非法证据。

    在该案判决中,联邦最高法院重申了哈德逊案判决中的一个著名论断:“(排除规则)一直是我们最后的手段,而不是首选。”[61]赫瑞恩案判决继续以“威慑违法”理论为基础,坚持哈德逊案作出的判断标准,即“只有威慑的收益大于它所带来的巨大社会成本时,才可以适用排除规则”。[62]联邦最高法院经过推理得出结论:“排除规则只用于威慑故意的、轻率的、重大过失的行为,或者某些情况下重复发生的、系统的失误。”并最终创设了“轻微过失行为所得非法证据不适用排除规则”的新例外。[63]

    2.判例二:“戴维斯诉联邦政府”案[64]

    这是联邦最高法院2011年作出判决的一个案件,阿拉巴马州格林维尔市警察在例行的交通拦截中,因醉驾而逮捕了司机,车上的乘客戴维斯也因报错了姓名而被捕,随后警察搜查了车厢,结果在戴维斯的上衣口袋里发现了一把手枪。戴维斯以非法持有枪支受到指控。可问题是,警察逮捕时进行的附带搜查是根据当时联邦第十一上诉法院的有效判例实施的。但该判例随后被推翻,新判例要求:警察附带搜查时必须“有理由相信”被告的犯罪证据就在车内。戴维斯案不符合这个要求。

    美国联邦最高法院的裁定结论是,警察客观、理性地信赖上诉法院的有效判例而实施搜查,所获得的证据不适用排除规则。大法官阿里托撰写了多数意见,继续以“威慑违法”理论为基础,再次重申:不是一出现违反第四修正案的行为,就适用排除规则,而是只有在排除证据的收益大于其成本时才适用。排除规则具有威慑作用的前提条件是警察行为的有责性,有责性的行为被视为“故意的、轻率的或者重大过失的行为”。[65]显然,该判决仍然采用“成本—收益”的分析方法,与哈德逊案、赫瑞恩案的逻辑一脉相承,并进一步扩大了排除规则的例外范围。

    3.判例三:“肯塔基州诉金”案[66]

    这也是2011年联邦最高法院作出的一个判例。该案的事实是:肯塔基州莱克星顿县的警察紧追一名毒贩嫌疑人,进入了一栋公寓楼。很快,嫌疑人不见了。在一家寓所门外(豪里斯·金居住的),警察闻到了大麻的气味,就猛烈地敲门,并大声地喊,“警察!警察!”。在敲门的同时,听到了里面的噪杂声,警察相信这些声音是在毁坏证据,就破门而入,并查到了大量的毒品。本案的争点是:警察人为制造“紧急情况”而实施的无证搜查是否构成非法搜查?

    联邦最高法院的结论是,只要没有通过违反第四修正案的行为或威胁使用该行为,来制造“紧急情况”,警察为防止毁坏证据而实施“无证入室搜查”是被允许的。本案的逻辑危及到了“令状原则”的理论基础,因为它已经从强调“公民隐私权的保护”转到强调“警察有效完成工作”。本案中,警察为满足第四修正案无证搜查时必须具备“紧急情况”的要求,人为制造了“紧急情况”,即在预见到敲门行为会引起屋内的居住者毁坏违禁品时,猛烈地敲门并表明身份,然后破门入室查到了毒品。显然,金案的判决使警察可以便利地制造“紧急情况”,从而大大降低了“令状原则”的适用,也规避了排除规则的适用。

    六、美国排除规则的转向对中国的启示

    证据排除规则的理论基础直接决定着它的制度构建。支撑排除规则的理论基础发生转向,将直接导致它的判断标准、判断方法、排除范围、发展趋势出现相应变化。我国当前学界对排除规则理论基础的认识尚不够深入,尤其是它与判断标准、判断方法以及排除范围的关系等问题。经过哈德逊案及前后其他判例的考察,美国证据排除规则理论基础的演变脉络清晰地呈现在我们面前。它应当为我国排除规则的发展带来某些启示。

    (一)哈德逊案以来美国排除规则的转向

    1.理论基础的转变引起判断方法的转变

    从“宪法规范说”、“司法廉正说”以及多元理论并列说,转向将“威慑理论”作为惟一理论基础,导致持续采用“成本—收益”分析的判断方法及其相应的判断标准,即“只有威慑的收益大于它带来的巨大社会成本时,才可以适用排除规则”,反之,则不应该适用排除规则。从早期的自动排除转向后来的裁量排除,而裁量排除也由“排除为原则,不排除为例外”最终转变为实际上的“不排除为原则,排除为例外”。

    2.传统“微弱例外”原则转向哈式“微弱例外”原则

    违法行为与证据的获得介入其他因素或关系足够疏远方可构成“微弱例外”原则,如今转变为“即使存在直接的因果关系,如果排除违法所得证据无法实现宪法条款所保护的利益,也可适用‘微弱例外’原则”,[67]即只要是排除违法获得的证据不能实现第四修正案所保障的宪法利益,皆可适用这种哈式“微弱例外”原则。这是斯卡利亚大法官创制的一种新的“微弱例外”原则。它把排除非法证据与实现违法行为所侵犯的利益挂起钩来,加大了非法证据排除的难度。

    3.“结果主义”原则转向“区分过错”原则

    除少数例外情况,赫瑞恩案之前的排除规则是结果主义的,即只要警察的行为违反了第四修正案,因此而获得的证据就一概排除,并不区分行为人的故意还是过失。但联邦最高法院的态度自赫瑞恩案开始转变,将警察的故意过失作为一种常规性的衡量因素,并且声称,“引发排除规则的非法行为一般是明显违宪的故意行为……当警察的行为不是故意的或可责的时候,我们就从来无须排除那些违反第四修正案获得的证据”,并得出结论:“排除规则只用于威慑故意的、轻率的、重大过失的行为,或者某些情况下重复发生的、系统的失误。”[68]其实,联邦最高法院已经“将排除规则从第四修正案的一般救济变为了特殊救济,只有当被告能证明警察行为是故意的、反复出现时才能适用”。[69]换言之,法院将审查重点从警察“搜查行为”的合理性转移到了警察“主观认识”的合理性上了。

    4.“保障公民基本人权”转向“提高侦查效率”

    在“肯塔基州诉金”案的判决意见中,联邦最高法院的态度表明:第四修正案的重点已经从“保护公民免受不合理的搜查和扣押”转向“促进提高警察的执法效率”。在金案中,联邦最高法院已经不再强调是否存在紧急情况的“急迫性”,而是强调“令状原则”会影响警察的“打击策略”以及强调执法机关希望采取“简单、快速,比申请令状麻烦少”的方式。[70]而在1948年的约翰逊案中,联邦最高法院却认为“这些考虑不仅是没有说服力的,而且是不恰当的,由此给警察带来的麻烦显然不足以成为不遵守宪法的充足理由”。[71]

    (二)“宪法规范说”及其对中国的启示

    1.美国“宪法规范说”与“自动排除”规则

    由于美国成文宪法在国家法律体系中的地位,加之美国注重保障公民权利和警惕国家权力的传统,“宪法规范说”给排除规则罩上一圈神圣的光环,即公民的宪法权利神圣不可侵犯。因此,一旦出现政府机关在执法过程中侵犯公民基本权利,排除因此而取得的证据就成为必然的逻辑。“宪法规范说”的单一理论基础导致了判断标准、判断方法和排除范围的单一性和绝对性,即早期的“自动排除”或“绝对排除”规则。这一理论基础是美国排除规则处于上升期的理论基础,最终导致了马普案的登场,使排除规则在各州得以全面确立。但“宪法规范说”及其相应的“自动排除”规则,因为它的绝对性、不可违反性以及不符合“比例性原则”的缺陷,很快就退出了排除规则的历史舞台。

    2.美国“宪法规范说”对中国的启示

    由于我国法律文化和传统对公民权利的漠视,加之我国宪法具有在个案中不能适用的现实,我国的证据排除规则自诞生起就不具有宪法规范的“贵族血统”。因此,出生卑微的中国证据排除规则也就不可能对违法获得的证据具有“自动排除”或“绝对排除”的权威性,只能是各种因素权衡下的“裁量排除”规则,而且是“补救不能”的情况下才有可能排除。由于本身的先天缺陷,“宪法规范说”及其导致的“自动排除”规则在美国也没有存在很久,世界其他国家也没有采用这种理论的,即使在严格保障公民宪法权利的德国,对于侵犯公民宪法权利而获得的证据也不是一概排除,而是权衡各种因素后裁量排除。因此,中国的排除规则采用补救后的“裁量排除”是符合中国国情和司法实践的做法。

    (三)“司法廉正说”及其对中国的启示

    1.美国“司法廉正说”与“绝对排除”规则

    “司法廉正说”的理论基础虽然不具有“宪法规范说”那样高的法律位阶,但在保护基本权利的力度上还是高于“威慑理论”的。因为出于司法的职业道德和职务廉洁,法官作为法律的维护者,不能为警察的违法行为背书,从而成为违法行为的“共犯”。因此,对于违法所得的证据,法官岂能不予排除?但如果依据“威慑理论”,违法取得的证据是否被排除,取决于证据排除能否对警察未来的违法行为产生威慑?如果能,威慑效果有多大?是否大于证据排除所付出的代价?因此,依据“威慑理论”,警察违法未必一定产生排除非法证据的结果。显然,居于道德高度的“司法廉正说”相对于基于实用主义考量的“威慑理论”,更有利于保护公民的基本权利。

    2.美国的“司法廉正说”与中国的“政府廉正说”

    美国“司法廉正说”侧重于强调排除规则具有伦理道德上的正当性(legitimacy),中国也有这方面的需求和需要。当前中国,人们对警察滥用职权的忧虑和批评逐渐增加,中国政府已经意识到警察刑讯逼供、违法取证所造成了恶劣的影响,试图在民众心目中树立中国政府廉洁、公正的形象,改变国际社会对中国的看法和印象。我国宪法规定,公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约是刑事诉讼的基本原则。在侦查中心主义还没有得到切实扭转的情况下,警察违法实际上对法院和政府的形象都产生负面影响。

    中国2010年“两个证据规定”出台之前,由于缺乏明确的排除规则,法官往往不能有效应对辩方提出的证据非法性的意见,非法证据未能在诉讼程序中得以有效排除。这一方面容易使辩方产生法官包容偏袒侦查人员、检察人员的误解,有损司法中立的形象;另一方面法官不能全面、有效地对非法证据进行司法审查,司法权对侦查权、公诉权的制约难以发挥。2012年《刑事诉讼法》确立证据排除规则后,侦查中心主义可能会风光不再,审判中心主义或许会悄然确立。法院不再是对侦查所获证据和侦查结论的确认,而是有权对证据的合法性进行审查并对非法的证据进行排除,从而动摇侦查结论的根基。这将有效发挥审判机关对侦控机关收集、审核、使用证据的终局性职能,彰显审判机关在诉讼结构和司法体制中的应然地位,有利于提高司法的权威性。同时,它也体现了中国政府治理警察违法现象,努力树立中国政府廉洁、公正形象的决心。

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