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    日本民事诉讼法理论及结构剖析
    CNLAWWEB.NET   2015-01-25   信息来源:中国法院网   作者:吴杰 周丹 杜波
    核心提示:作为纠纷解决的民事诉讼也不能无视裁判所在公权判断上所发挥的固有作用。将民事诉讼的目的仅仅视为是保障当事人攻击防御作用的观点,是无法从该理由上获得支撑的。

    一、民事诉讼制度的目的

    从十九世纪末起至二十世纪初,民事诉讼制度的目的论是自民事诉讼法理论从私法理论独立以后才出现的。直到今天,以不同时代民事诉讼所发挥的作用不同,民事诉讼目的论的探讨依然持续中[1]。民事诉讼制度的目的论从过去的私法诉权说来看,私权内容包含于诉权之中,因此,民事诉讼制度的目的被认为是私权的实现,但诉权不只以私人作为对方当事人,还以国家机关的裁判所为对方当事人。随着公法诉权论的产生并逐步取得支配地位[2],公权的诉权应如何构成呢?于是,民事诉讼制度的目的论应重新进行探讨。最初,权利保护请求权说为通说,也就是说,将民事诉讼目的作为私权保护,所谓诉权被认为是当事人就自己有利的本案判决向裁判提出的要求。权利保护请求权说为此划分为诉讼要件(诉讼的权利保护要件)和本案要件(实体的权利保护要件),这虽有助于诉讼法理论的体系化,但因本案要件欠缺而驳回请求判决的情形下,原告诉权是否实现就成了问题[3]。而且,民事诉讼的目的从其设立者的国家来看,还存在着私法秩序维持说[4]。虽然私法秩序维持作为民事诉讼发挥作用之一是无法否认的,但目的论同时也应反映当事人诉权内容,将诉权内容视为要求维持私法秩序显然欠缺说服力。自从二次大战后,兼子博士改变私法秩序维持说的立场,[5]提倡以纷争解决为民事诉讼的目的,该观点获得了普遍支持,成为了当前日本的通说[6]。即使认为民事诉讼的目的在于纷争解决,而今天所属时代与将纠纷解决作为基准(实体法不完备)时代完全不同了,以实体法为标准的纷争解决才是民事诉讼的目的所在,因此,依当事人诉权含义上的纷争解决,即向裁判所要求本案判决之权利也是纠纷解决的目的。同时,在纷争解决中还包含了以追求真实为前提的解决基准,以及对双方当事人要给予对等攻击防御的机会,以达到纠纷解决程序的迅速进行的目的。通过上面的分析,民事诉讼目的及纷争解决必须是正确、公正、公平及迅速为目的的[7],如此以来,多元说似乎更为合理。近来,从重视民事诉讼程序过程的角度出发,提出了保障双方当事人主张以及举证机会为依据的民事诉讼的目的论[8]。但是,作为纠纷解决的民事诉讼也不能无视裁判所在公权判断上所发挥的固有作用。将民事诉讼的目的仅仅视为是保障当事人攻击防御作用的观点,是无法从该理由上获得支撑的。[9]

    二、从自力救济到国家救济

    在社会秩序及国家组织没有建立的时代,受权利侵害或畏惧权利侵害的人,有必要预防和回复自己的权利。例如,从罗马历史来看,债权者设立私牢监禁债务人,或者将债务人抓起来作为奴隶,更有甚者杀了债务人在债权人之间分尸。但是,如果权利救济与防御只赋予每个人之手,那么只有强者才能实现其主张的权利,弱者受到侵害的权利就无法获得救济,无法期待权利的实现和保护,结果无法使社会法秩序变得和谐与安定。因此,当社会秩序的构建达到某种程度时,会逐步考虑抑制自力救济。在中世纪,随着部分社会秩序的确立,教会、领主或诸侯等权利人掌握了裁判权,于是逐渐地禁止自力救济。直到近代国家的建立,确立了以实体法及程序法为基础的法治主义,至此,自力救济被认为是违法的[10]。同时,国家逐渐地完备了司法制度,当公民权利受到妨碍或国民权利遭受侵害,必然要对该侵害赋予救济手段,将私人之间的纷争通过司法制度加以解决,可以确保法律秩序的实现,这也被作为“任何人均不能剥夺接受裁判所裁判权利”(接受裁判的权利)写入了宪法中(《日本宪法》第32条)。为此,《日本裁判所法》第3条第1项明确规定:“裁判所除了日本国宪法有特别规定的情形外,具有裁判一切法律上争讼的裁判权限”。不过,必须依靠国家实现权利保护上也不是绝对的,对于自力救济即使在近代国也存在着例外。自力救济程度与范围因国家不同也有所不同,这在日本国以外也是如此。[11]

    三、日本民事纷争的解决方式

    民事纷争种类多种多样,数量极为庞大。纠纷解决有以下形式:(1)当事人具有就权利义务存否以及内容确定的愿望;(2)在司法机关等调解的基础上达成当事人之间的合意,并希望简易及迅速地解决纷争;(3)司法机关就权利义务存否依据实体法加以确定,并就其内容以裁判的方式加以解决。在(3)的情形下,一般应在公开法庭上,由对立当事人之间就纷争对象及权利穷尽攻击防御方法,并基于该结果裁判所进行裁判,如果是在非公开的期日,则并不一定必然以双方当事人对席方式进行,裁判所可以基于所收集的资料,以作出适当的纷争解决。与(1)情形对应的解决方式,可参见日本民诉法第243条1项规定等,与(2)情形相对应的民事调停,可参照日本民调法第1条规定、诉讼上的和解可参见日本民诉法第89条、第267条等规定,起诉前的和解可参见日本民诉法第275条规定。与(3)情形相应的非讼事件,可参照日本非讼法第1条规定,该情形还包括以家事事件为对象的家事审判,参见日本家审法第7条规定。此外,即使在民事诉讼中,还要考虑所争议对象的权利义务特殊性,对此应设立特别诉讼程序。如汇票、支票上的金额请求的汇票、支票诉讼,可参见日本民诉法第350条以下的条文。以30万日元以下小额金钱请求的小额诉讼,可参见日本民诉法第368条以下规定。人事法律关系的人事诉讼(人诉)等也适用与之相应的程序。而且,与行政权行使相伴,国家和国民之间要求撤销行政处分等上产生争议的情形下,设立了作为民事诉讼之特别程序——抗告诉讼等的行政诉讼程序,可参见日本行政诉讼法第7条规定。在上述的这些特别诉讼程序中,依民事诉讼调整的只有票据、支票诉讼以及小额诉讼。

    处理上面纷争的机关如下:民事诉讼以及一般非讼事件是由裁判所来解决的,可参见日本裁判所法第3条以及日本非讼法第1条的规定。有关民事调停的事项,一般是由裁判官担任调停主任的调停委员会来加以处理,可参见日本民调法第5条Ⅰ本文规定。仲裁是由仲裁人组成,仲裁人原则上由当事人选定,可参见日本公催仲裁法第789条的规定。家事审判上是由家庭裁判所来处理的,可参见日本家审法第9条规定,对于能够进行调停的案件上采取的是调停前置主义,可参见日本家审法第18条规定,调停委员会是由家事审判官1人和调停委员会2人以上构成的,可参见日本家审法第22条1项的规定。在民事纷争的解决方式上,民事诉讼是除了家事以外的纠纷,当然以一般民事纷争作为解决手段,但与之并列的调停在民事纷争解决上发挥着重要的作用,非讼事件是围绕法律上的利益发生争议的,裁判所基于裁量来决定权利关系的内容,非讼事件在防止纷争向诉讼发生有着极大的作用。另外,虽然日本利用仲裁解决纷争数量上较少,但在仲裁方面的研究正逐渐盛行。[12]

    以下简单介绍的是民事诉讼以外的纷争解决程序中的民事调停以及非讼事件。

    日本的民事调停是大正11年(1922年)施行的《借地借家调停法》加以制度化的,大正12年(1923年)9月1日发生关东大地震,在灾后纷争的处理上,民事调停发挥了重要的作用,特别基于当事人合意圆满解决纠纷为特征的调停制度,因有符合日本国民性的一面而广受欢迎。这之后,在大正13年(1924年)施行了《佃户调停法》,在大正15年(1926年)施行了《商事调停法》和《劳动争议调停法》,在昭和7年(1932年)施行了《金钱债务临时调停法》,在昭和14年(1939年)施行《人事调停法》和《劳动争议调停法》,在昭和7年(1932年)施行了《金钱债务临时调停法》,在昭和14年(1939年)《人事调停法》以及《矿业法》上所进行的部分修改,也规定了相应的调停制度。紧接着,在昭和17年(1942年)制定了《战时民事特别法》,当时,并没有完全特定调停的种类,因此,所有的民事纷争案件均可适用该制度,其后,又经历了不断地变化,在昭和26年(1951年)制定了现行的《民事调停法》,从而废止了从前的各种单行法,自此在所有民事案件上采用调停制度。[13]并规定在调停上要依据当事人提出调停的要求才能开始,可参见日本民调法第2条的规定,同时,还制定了在受理起诉的受诉裁判所对案件进行调停的相关规定,可参见日本民调法第20条。

    诉讼事件与非讼事件均由裁判所裁判,但在诉讼事件中,以公开法庭的当事人口头辩论为前提,可参见日本民诉法第80条1项的规定。对于非讼事件,以非公开审问及裁判所职权探知为前提,可参见日本非讼法第11条、第13条的规定,非讼事件是以决定(相当于裁定)方式裁判的,可参见日本民诉法第17条1项等的规定。以此差异为前提,诉讼事件和非讼事件区别标准进行了以下的考虑。也就是说,在当事人之间就所争议的权利存否及内容上要依裁判加以确定的是诉讼事件,与之相应,私人法律上的地位或私人之间的法律关系的事项上,国家机关及裁判所为实现对私人的保护,或者出于法律关系合理形成与发展等政策目的出发,也可以以裁判形式介入非讼事件,这类例子如下:监护开始的审判,可参见日本家审法第9条1项甲类1号的规定,法人事务以及清算的监督,可参见非讼法第31条以下规定。值得注意的是,这些事项并非以当事人间发生纷争为前提,因为,其与以纷争解决为任务的司法权作用不同,有近似于行政权作用的性质,基于历史沿革为理由,其属于裁判所管辖的事项。[14]

    不具争讼性的非讼事件称为非争讼的非讼事件,应遵从非讼事件程序的调整。有些案件在性质上有争讼性,从理论上看是真正争讼的事件,但裁判所不依诉讼事件的诉讼程序进行裁判,而是将其作为非讼事件进行裁判,此类特殊情形显然和日本宪法第82条存在着冲突。[15]此类以非讼程序解决的争讼事件的是夫妇同居、协力、扶助的处分,可参见日本家审法第9条1项乙类1号,以及借地条件变更等规定,可参见日本借地借家41条的规定。但是,对于当事人之间权利义务的存否本身以既判力来确定的,要求的是依诉讼程序的裁判。以权利义务的存在为前提,只就该权利义务形成的具体状况的裁判,允许以非讼事件来处理。[16]但是,真正争讼事件即具有争讼性这一问题上,由于具有近似诉讼事件的性质,从而认为有对利害关系人进行程序保障的必要性,即保障其主张和举证机会的必要性。具体在利害关系人陈述权以及到场权等上要加以了体现,可参见日本借地借家法第45条。[17]不过,即使是以诉讼判决形式加以确定裁判的案件,也并不一定是以有关私人之间的权利义务纷争为内容的。如共有物分割之诉和土地境界分割之诉,参见日本民法第258条。这些案件并不以私人权利或私人之间法律关系确定为目的,代之以的是共有者之间协议的共有物分割方法和确定土地的公法上境界的诉讼程序,[18]此类案件在理论上被称为形式的形成诉讼。诉讼事件是以私人之间纷争作为民事诉讼对象,民事诉讼对象是以具体权利或法律关系存否发生争议,并非以抽象法律解释或合宪性为纠纷对象。[19]不过,即使原告就非民事诉讼对象错误地提起诉讼的,也一定会发生诉讼系属。一旦诉讼系属于裁判所,裁判所就必须通过判决给出结果。但是,判决并非以当事人权利和法律关系判断为内容的,对于不适宜进行裁判的起诉,应以诉不合法作出驳回判决,这称为本案前判决或诉讼判决。

    四、实体法与诉讼法的区分

    有关私人权利及法律上地位的法可以分为实体法(民法和商法等)和程序法(民事诉讼法等)。前者以私人之间权利义务存否及内容作为确定标准的法,后者是以权利义务存否或内容发生纠纷的情形下,就确定该权利义务存否或内容,并进而为实现确定的权利或保全该权利所制定的法律。实体法是以权利义务之主体及私人行动为基准的,具有生活规范或者行为规范的性质,但同时在诉讼中,对于纠纷对象的权利义务存否进行判断之际,裁判官必须以实体法为基准,因此,实体法还有裁判规范的性质。无论是实体法、还是诉讼法,均是供裁判官进行判断的法律,实体法规定的是判断的内容,诉讼法是作为实体法的实现形式来加以规定。不过,在民事诉讼法中,如同有关判决效力的规定一样,也包含了有关判断内容的规定,可参见日本民诉法第114条、第115条。

    实体法和诉讼法上由于具有不同的目的和性质,有时即使使用的是同一概念,也有必要就该概念含义加以区别。例如,请求等词语上,可参见日本民法第434条、457条等,日本民诉法第7条、9条、133条2项2号、266条等。该词在实体法和诉讼法上有着不同的含义。也就是说,对于同一私人行为的法律效果的评价,是将其作为发生实体法上效果的私人行为,还是作为发生诉讼法上效果的诉讼行为呢?由于行为的目的不同,要从行为性质的类似性来加以认定。因此,当诉讼行为类推适用有关实体的法规时,必须慎重加以对待。

    实体法与诉讼法应根据内容和性质来加以区别,民法典及商法典等是含有关实体法规范的法典,但同时也并非全部是实体法的法规,与之相应,民事诉讼法典也并非是纯粹的诉讼法规。例如,商法典中也有纯粹的诉讼法规,如有关裁判管辖的规定,可参见日本商法第88条、136条3项、142条,又如包含有辩论和裁判合并等的规定,可参见日本商法第105条3项、136条3项、142条;民事诉讼法典中也有实体法内容的规定,参见日本民诉法第260条第2项。关于实体法和程序法的区别,如绝对的上告理由,参见民诉法第312条2项,又如相对的上告理由,参见同条第3项,在与上告受理理由的关系上,参见日本民诉法第318条1项,此外,应注意的是,在国际民事诉讼中准据法的选择规定,应认识“程序法应适用法庭地法”原则的重要性。

    民事诉讼法有实质意义和形式意义之分,所谓实质意义上的民事诉讼法,是指依靠国家司法机关,以确定私法上权利或法律关系的存在或不存在的程序,以及必要情形下强制实现该确定的程序为对象的法规总称。与之相应,所谓形式意义上的民事诉讼法,是指民事诉讼法典。前者是从广义来理解的,包含了有关强制执行及破产的法规,以及身份关系纠纷解决的程序规定,还包含了裁判所构成、事务分配和主要规范诉讼代理人及律师职务执行职务等方面的法规,如裁判所法、律师法、执行官法、人事诉讼程序法、民事执行法、民事保全法、破产法等各种的单行法。以及最高裁判所规则等均可以称为实质意义上的民事诉讼法。

    从诉讼法的发展历史沿革来看,罗马法初期裁判官(Praetor)执掌诉讼后,只通过告示的形式规定在那种情形下提起诉讼或可以在那种情形下提出抗议,并没有明示权利的发生或消灭的要件。当时的罗马并不存在权利体系,只存在诉权体系,此后,到了优士丁尼大帝时代,尽管取消裁判官(Praetor)地位设置,但由此延伸出的诉讼法和实体法的关系并无大的变化。[20]这样的状态在德国普通法时代仍有显著体现,直到近代,如德国民法第一草案上规定了判决的既判力可以通过当事人合意加以排除,这仍可以看作是诉权体系在内容上的体现。[21]如此以来,实体法与和诉讼法在未分化的状态下,民事诉讼理论与罗马法上发达的私法理论相比就显得极其落后了,因此,当时只将民事诉讼法看作是私法的补充规定,诉讼法只是实体法的助法。随着民事诉讼法学的发达,今天民事诉讼理论的独立性地位已经建立,古老的观点已无根基。但从民事诉讼法所规定的是对私权具体化的程序法观点出发,可以得出,实体法所规范的是如何实现权利,而诉讼法所规范的是权利实现的程序,这必然地推出两者是目的与手段的关系。但是,决不能以此为理由认为,实体法和诉讼法之间是主从关系,或是将诉讼法看作是实体法的助法。

    五、日本民事诉讼法的历史

    明治18年(1885年)德国人泰西奥(Techow)为日本制定了民事诉讼法草案,同19年(1886年)该草案被提交给日本政府。该草案主要仿效德国民事诉讼法,但同时也参考法国民事诉讼法进行了少量的修改,该草案成为了日本国民事诉讼法的基础。该法急迫地制定也是为修改(日本与西方强国家之间)不平等条约所进行的准备。因此,该法是在民法制定之前,即明治23年(1890年)4月21日法律29号公布,于明治24年1月1日施行。这就是旧旧日本民事诉讼法。[22]此后,从明治28年(1895年)起着手对该法进行了修改,在明治36年(1903年)法典调查会发表了修正案,但并未立法化,紧接着,于大正8年(1919年)日本民事诉讼法改革调查委员才以该修正案工作为基础,将已获成案的民事诉讼修改法(61号)于大正15年(1926年)4月24日制定并予以了公布,在昭和4年(1929年)10月1日起施行,[23]这就是旧日本民事诉讼法。旧民事诉讼法对旧旧民事诉讼法第1编至第5编进行了全面修改,第6编以下的部分则只进行了最小限度的修改。旧日本民事诉讼法的特色是进一步促进诉讼迅速化,在诉讼进行上对当事人主义加以了限制,如废止了缺席判决、证书诉讼以及汇兑诉讼等,扩充了准备程序,从诉讼经济角度出发对移送制度和参加制度也进行了扩充和完善等。此后,在昭和6年法律17号、昭和10年法律15号、昭和13年法律19号、昭和16年法律57号等就强制执行规定进行了部分地修改。此后,日本陷入了太平洋战争,减少了裁判所的职员,并且在考虑因战时交通障碍等因素,于昭和17年法律62号制定并施行了裁判所构成法之战时特例,在昭和17年法律63号制定并实施了战时特别法,废止了部分案件的控诉审,采取了送达简易化等临时应急的措施。

    战争结束后,随着新宪法的施行,于昭和22年(1947年)4月16日制定了法律59号裁判所法,该法依据司法权独立等原理制定,而且,该法在新裁判机构中能基于民主主义理念履行审判事务。在昭和23年法律149号、昭和24年法律115号分别对旧民事诉讼法进行了修改。例如,废止了依职权进行证据调查制度(参见日本民事诉讼法第261条)、采用了交叉询问制度(参见日本民事诉讼法第294条)、在简易裁判所中增设司法委员的程序参与(参见日本民事诉讼法第358条的4—第358条的6)等。其后,最高裁判所为了应对案件数量增加,以及为解决诉讼迟延的问题,在昭和25年(1950年)公布了最高裁判所的民事上告事件的审判特例(法律138号),规定除违反宪法和发生判例抵触之外,在上告理由中只认定有关法令解释的重要主张,并在上告裁判所只进行此项调查就可以了,于是,这使得在正确运用上告制度上迈出了第一步。进而,以驻军总司令部的有关裁判权备忘录为契机(指令诉讼应迅速审理),在昭和25年(1950年),就民事诉讼法进行了部分修改(法律288号),施行了有关民事诉讼的持续审理的最高裁判所规则(规则27号),为实现诉讼迅速化审理的目标强化了准备程序制度,为追求集中审理强化诉讼当事人的责任。而且,在昭和27年(1952年)随着户籍制度的废止,删除了以户籍(居所)地确定裁判籍的规定(旧民诉法第6条)。其后,最高裁判所的民事上告事件审判特例于昭和29年(1954年)6月1日起失效,同年,裁判所法被修改了(法律126号),随着物价的变动,简易裁判所将诉讼标的额从3万上升至10万日元,这间接地促进了最高裁判所负担的减轻。接下来,同年对民事诉讼法也进行了修改(法律127号),此次修改对上告理由进行了限制,如原裁判所可就上告加以驳回,禁止对假扣押、假处分的判决提出上告,与上告相应,对于强制执行停止命令发出的要件进行了严格化等,与此同时,在昭和23年法律149号新颁布的规定中,还废止了因不合法之诉或上诉被驳回的情形下的必要审理的规定(日本民事诉讼法第202条2项、第383条2项),以及废止了对上告审判的异议规定(日本民事诉讼法第409条的4——第409条的6)。

    自昭和29年(1954年)以来,日本民事诉讼法也进行了多次修改,主要修改内容如下:在昭和37年(1962年)制定了行政事件诉讼法(法律139号),该法作为规范行政诉讼事件的程序(同1条),该法上并没有特别规定的事项,以民事诉讼为例(同7条)。在昭和39年(1964年)设定了有关票据诉讼以及支票诉讼的特则(法律135号),与票据金请求以及支票金请求的特点相对应,该法的制定是为了迅速审理为目的的。在昭和45年(1970年)的裁判所法以及民事诉讼法加以了修改(法律67号),简易裁判所的事物管辖上除了行政事件外,将诉讼对象的标的额提高至不超过30万日元。在昭和46年(1971年),制定了有关民事诉讼费用等的法律,废止了过去的民事诉讼费用法和民事诉讼印花税法等,印花税票被修改为手续费等(法律40号)。还有,关于手续费的问题,在昭和55年提高了(法律50号)额度。在昭和46年(1971年),部分裁判书(决定、命令)上将署名按印改为记名按印(法律100号),在昭和54年(1979年)废止了拍卖法和民事诉讼法的强制执行的部分,并制定了民事执行法(法律4号),并于55年(1980年)施行。在昭和57年(1982年)就民事诉讼法以及裁判所法进行了修正,将简易裁判所的事物管辖基准数额定为90万日元,认定了不动产诉讼之地方裁判所和简易裁判所的竞合管辖(法律82号),在有关诉讼程序上,进行了诸如向就业场所送达、判决书简易化,证人调书等省略以及罚款额提高(法律83号)等改革。在平成元年(1989年),将假扣押、假处分制度从旧民事诉讼法第514条至第763条中加以了删除,并制定了民事保全法(法律91号),于平成3年(1991年)施行。

    自从旧民事诉讼法制定以来,经过大约70年的时间,考虑了这中间法律修改以及旧民事诉讼规则的制定等,同时,也兼顾到国民权利的保护以及私人间纷争公正且迅速地解决的目的,逐渐认识到对该法有进行全面修改之必要。与该法修改相应,自平成2年(1990年)起在法务省法制审议会的民事诉讼法部会中着手进行修改工作,在平成3年(1991年)公布了“有关民事诉讼程序的检讨事项”,经过平成5年(1993年)公布了“有关民事诉讼程序的改革要纲试案”,平成8年(1996年)就“有关民事诉讼程序的改革要纲”由法制审议会向法务大臣进行咨询,基于此,将民事诉讼法案向国会提出,同年6月26日制定并公布法律109号,并在平成10年(1998年)1月1日起施行,这就是现行的民事诉讼法,而且,即使是最高裁判所规则,也要进行相应地修改,新民事诉讼规则于平成8年(1996年)12月17日公布,新民事诉讼法同时也施行了(平成8年最高规5号)。现行日本民事诉讼法,除了旧民事诉讼法中的公示催告以及仲裁部分外,几乎修改了旧民事诉讼法的所有内容,而且,在文字记载上也进行了简化与平民化,但在公示催告以及仲裁部分,内容上并没有进行变更,名称仍然保留为“有关公示催告程序以及仲裁程序上的法律”。但是,在向国会提出的民事诉讼法案中,与文书提出义务等的相关内容上,就有关公务员涉及职务上秘密的记载文书部分与情报公开制度的关系上进行了部分修改,将公务秘密记载文书的提出义务等与情报公开制度的问题一并进行了探讨,基于该探讨的结果达成了于新民事诉讼法公布后以两年为目标,追加的相应立法措施(参照日本民事诉讼法附则第27条)。其后,作为完成该目标的措施,经过法制审议会的民事诉讼法部会的探讨,在平成10年(1998年)进行了修改纲要的咨询工作,[24]基于此制定了规范公务员所持或者保管文书的提出义务等的法案,并在平成10年第142次国会上加以提出,其后,在未审议的情况下被作为了废案。[25]但是,在平成13年(2001年)3月,将与之在内容上相同的法案再次向国会提出,并于平成13年成立了法律96号,同年12月1日(平13政令303号)施行。

    作为对旧民事诉讼法的全面修改以及现行民事诉讼法制定的理由,考虑了以下几个方面:第一,作为义务继承人的诉讼参加以及权利继承人的诉讼承担(日本民诉法第51条),在旧法下原本是依靠解释论来解决的问题,这次以立法形式予以了清楚地规定。第二,有关同时审判提出的共同诉讼规定(日本民诉法第41条),在旧法下判例与学说之间存在着对立,于是,本次修改也采取立法形式加以了解决。第三,为了加强国民权利的救济,制定了更易于国民利用的程序。如构建了以小额诉讼为代表的制度(日本民诉讼法第368条以下)。第四,为提高诉讼纷争的解决机能,设置了争点整理程序(日本民诉讼法第164条以下)和集中证据调查(日本民诉法第182条)及手段(日本民诉法第220条等)。第五,对执行停止制度以及上诉制度进行了改革。改革的主要原因在于,第一审的审理如果是公正与迅速的,如允许滥行无理由上诉的话,无法实现纷争早期解决和维护当事人的权利。为此,一方面,对执行停止要件加以了严格化(日本民诉讼法第398条1项2号3号等),此外,在上诉上还设计了上告受理制度(日本民诉讼法第318条)等,也就是说,在追求对胜诉的当事人权利保护的同时,也强化了上告审以及最高裁判所的机能(宪法判断与法律解释的统一)。体现在以前对于上告提出的声明原则上不允许高等裁判所决定(裁判所法第7条2号),但为了强化最高裁判所的机能,新法设立了许可抗告制度(日本民诉讼法第337条)。

    六、民事诉讼的性质——程序、诉讼法律关系、诉讼法律状态

    民事诉讼是一种程序。[26]所谓程序是指人们向一定目标进行的一系列行为。具体而言,民事诉讼是原告提起诉讼,并就诉讼请求存在的理由进行主张以及举证,被告对此进行防御,裁判所以口头辩论为中心,指挥诉讼行为并宣告判决的一系列行为。如期日指定、当事人等提出、当事人辩论、各种证据调查等,当事人以及裁判所的行为完全以终局判决为最终目标,为了达成该目标以相互进行对抗为前提,这无一不是一个连锁推进的过程。因此,民事诉讼具有程序的性质。

    民事诉讼法是对有关程序的调整,此类诉讼程序要依法规制,这已成为近代法制的一个特点。诉讼是依判决确定当事人之间实体权利与义务为目标的,为此,设立的程序应保障国民接受裁判的权利(日本宪法32条),另外,从制定裁判官的判断及行为规范(日本宪法76条3项)的要求出发,也有着“依法”的要求。但是,在程序法的细节问题上[27]也要依最高裁判所规则等来加以规范,这在宪法上也获得了认可(日本宪法第77条),与旧日本民事诉讼法时期相比,现行法下的民事诉讼规则的内容被大幅地加以了扩充。如此以来,民事诉讼程序是从民事诉讼基本构造出发,就裁判所构成以及当事人等的诉讼行为方式通过法律以及规则来加以规范,从而将程序法的内容以客观透明方式予以规定,这有助于防止程序运做的恣意性。程序上的地位和诉讼行为的方式等要依法平等地对待诉讼当事人,从公正和迅速裁判角度出发也是不可欠缺的。但是,程序法的规范是否一定要裁判所和当事人依据法定程序进行诉讼行为呢?这是任意诉讼或方便诉讼禁止问题。如有关诉讼上的合意(契约),虽然民事诉讼法上有明确的规定,但是,究竟在多大限度上可以允许当事人进行合意,以及对该合意应如何对待,这类问题的探讨依然持续着。[28]一般来说,任意管辖可通过合意加以变更(日本民诉法第11条),法律的规定主要考虑的是当事人之间的利益,并不限制通过合意变更做法,为此,还有当事人证据限制契约和攻防武器范围的合意,也并不妨碍裁判所认定其效力。又如有关审理计划和争点整理的方式等,虽然受诉裁判所在诉讼进行上拥有最终决定权,但在合理范围也应认定当事人合意的效力。[29]即使在现行法中,争点整理的辩论准备程序和书面准备程序上,裁判所也有听取当事人意见的义务(日本民诉讼法第168条和第175条),也就是说,如果当事人双方提出主张之时,裁判所就作出的实施辩论准备程序的裁判应加以撤销(日本民诉讼法第172条但书),这也是受该观点的影响。

    将民事诉讼视为程序,这有助于理解在诉讼中裁判所与当事人之间行为的相互关系,即在程序中分析裁判所等主体具有怎样的权利和权限或负有怎样的义务和责任等,因为,以考虑程序主体之间关系也是必要的。也就是说,诉讼是诉讼主体之间的法律关系,诉讼法律关系说是由此定义的。[30]诉讼法律关系说是十九世纪德国学者标罗在“诉讼抗辩及诉讼要件”一文中所提出的,他认为“诉讼是阶段性地前进,并一步步地发展的法律关系”,该观点很快在德国学术界成为通说。也就是说,民事诉讼法是以规定裁判所和当事人之间权利义务,其与私法上的法律关系对应,诉讼被认为是诉讼主体之间的法律关系。今天的诉讼法理论中吸收了该观点,如原告行使诉权并提起诉,受诉裁判所给被告送达诉状,原告、被告、裁判所之间就形成了诉讼法律关系,裁判所就诉的合法性和请求的适当与否负有审判的义务,与各种不同的诉讼程序进行相对应,原告及被告也行使各种各样的权利,并负有相应的义务。诉讼程序的进行也是诉讼法律关系的发展,当事人的交替与变更可以理解成为是诉讼法律关系的继承。其与私法上的权利义务关系完全不同,诉讼法律关系被认为是公法上的关系,但究竟是哪些主体之间的关系,又分为三种学说:裁判所、原告、被告的三者之间关系的三面说;原告、裁判所之间,裁判所与被告之间的关系二面说;只是当事人之间关系的一面说。诉讼法上的权利义务是裁判所、原告、被告的三者之间各自分别成立的,而且,这些权利义务构成的程序是相互之间具有关联性的,因此,一般认为三面说才是最妥当的学说。标罗学说被作为近代诉讼法学理论的基石。与之相应,标罗的诉讼法律关系说将诉讼要件作为诉讼法律关系的成立要件来理解,但是,在现代诉讼构造下诉讼要件是本案判决的要件,对已成立的诉讼就诉讼要件的存否也应加以审判,因此,标罗观点存在着矛盾之处。

    有学者认为,以实体法的静态概念来说明诉讼现象是不正确的。对诉讼现象的考察,应采取与实体法的法律关系完全不同的考察方法,即主张应对诉讼应采取动态的考察方法,二十世纪前半叶德国学者歌特斯米特因此提出了诉讼法律状态说。[31]歌特斯米特认为现实的诉讼应从经验出发来把握,诉讼是依靠既判力的判决就原告请求加以确定为目标的,以该动态考察方法为前提,诉讼法是规范裁判所判决行为的,程序行为主体拥有的法利益无非是对裁判所的判决有利或者不利出发的。诉讼是围绕诉讼标的及权利的攻防的展开,当事人根据该程序上的法利益,也就是说,通过对其有利或者不利的预测,当事人为获得对自己有利判决而实施效果性诉讼行为或不作为。通过实施的诉讼行为获得诉讼上的有利地位,并最终可以取得有利判决的状态。诉讼法律状态说认为,根据程序主体之间权利义务关系的诉讼法律关系是无法解释诉讼上以裁判资料形成为目的的动态诉讼现象,当事人的诉讼行为在于形成对自己有利判决基础的裁判资料为目的的,该学说能使裁判资料形成过程与当事人诉讼行为的关系变得清晰,诉讼法律状态说对日本诉讼法学产生了极大影响。[32]

    诉讼法律状态说对诉讼理的深化是有利的,同时,动态考察方法也并不只限于诉讼现象,如该方法也可以适用于公司设立程序。值得注意的是,所有诉讼程序的进行通过诉讼法律状态来说明也是有问题的,换句话说,诉讼作为对私人权利保护手段的同时,还要求纷争的适当和公正地解决,因此,诉讼也含有公益的因素,诉讼法律状态说排除了权利、义务的观念,试图以预测和负担的观念来替代诉讼法律关系说。这对于诉讼现象本身的阐明有较大帮助,但法定的只有当事人义务的规定,负担概念并无法定形式,例如,诚实信用进行诉讼的责任(日本民诉法第2条)、当事人照会的应答义务(日本民诉法第163条)等。多数学者认为,为获得有利可能性以及为避免不利判决负担是独立问题,虽产生了诉讼法律状态说的观点,另一方面也有必要坚持诉讼法律关系的观点。[33]

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