一、短线交易归入权概述
(一)短线交易归入权的产生及立法目的
短线交易收益归入权,简单来说,就是指:公司依法享有的,将公司内部人短线交易所得收益归自己所有的权利。 我国《证券法》第47 条对短线交易归入权进行了规定:“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的,股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。”
1、短线交易归入权的产生
短线交易收益归入权立法发端于美国《1934年证券交易法》第16(b)条,
“为了防止受益所有权人、董事或公司高管人员不公平地利用自己与发行人的关系而获得的信息,除非有关权益证券(豁免证券除外)或基于证券的互换协议是因以前约定的债务而善意获得,否则受益所有权人、董事或公司高管人员在任何不超过6个月的期间从先买后卖或先卖后买该发行人的任何该等权益证券或有关任何该等权益证券的基于证券的互换协议而实现的任何利润,应属于发行人所有并可由发行人追回,不管该等受益所有权人、董事或公司高管人员在不超过6个月期间达成该等交易持有已购证券或不回购已售出证券时有何意图。”
2、短线交易归入权的立法目的
短线交易收益归入权产生的原因是什么,亦即立法者出于何种目的创设短线交易收益归入权立法? 为探究其立法目的,有必要考察权利产生的历史背景。1929年美国股票市场的股灾彻底打击了投资者的信心,美国参议院及货币委员会经过对股市的调查发现,证券市场最大的弊端之一,就是董事、经理及大股东,利用其特殊地位,利用内幕信息买卖股票获益,而现存的普通法几乎没有对公众投资者提供任何的保护。更为明显的是,这些收益是通过对公司的真正所有者—股东的牺牲得来的。其结果导致投资者对交易市场丧失信心,企业越来越难以增加额外的资金。在此历史背景下,便有了短线交易收益归入权立法—“一个天然的经验性规则”的产生。立法者凭其监管经验认为,只要法定的主体在法定的期限内从事了一组或几组互相匹配的反向交易行为,便在很大可能上存在对内幕信息的利用。即使其事实上并未进行内幕交易,这样的行为本身也足以引起证券市场广大公众投资者的怀疑,损伤其信心,不利于证券市场的发展。该法的主要起草人Thomas•G•Corcoran先生在参议院听证时也就本条规定做出了说明,他指出,该条规定是运用一种“粗略而实际”的方法,通过对短线交易收益的强制性剥夺,即通过要求公司内部人返还非法所得,来阻止其滥用公司内幕信息进行交易。其目的在于事前防范,因此不问公司内部人在实际的交易中是否利用了内幕信息。
综上可见,短线交易收益归入权产生于一个内幕交易横行,投资者对证券市场丧失信心,证券市场难以健康发展的时代,短线交易收益归入权立法的目的即在于:其一,预防内幕交易,公司通过对短线交易所得收益行使短线交易收益归入权,使得内部人在短线交易中一无所获甚至得不偿失,从而干脆放弃利用内幕信息进行交易获利的念头,此为直接目的。其二,维护证券市场投资人的信心保证证券市场的公正、公平。这也是美国《1934年证券交易法》的立法意旨,此为终极目的。
(二)短线交易归入权的立法特点
通说认为,短线交易收益归入权立法最明显的特色在于利用一种“粗略而实际”或“直截了当的方法”来防止公司内部人员的内幕交易行为,有学者甚至将其称为德拉古式的严酷法律。[3]在其立法目的的决定下,与其他规制内幕交易的立法相比,短线交易收益归入权的立法特点如下:
1、规制对象的特殊性
早期对内幕交易的禁止主要针对传统内幕人,包括董事、经理、高级管理人员、控制人等。 随着证券市场的发展,信息的重要性日益凸现,人们千方百计地搜寻未被公开的内幕信息。内幕交易的主体日益复杂化,不再局限于传统内幕人。与此相应,禁止内幕交易的立法将更多的市场参与者纳入到了规制的范围,除传统内幕人外,还包括推定内部人、泄露信息者和接受信息者、盗用信息者等。短线交易收益归入权立法所规制的对象仅限于传统内幕人的范围。
2、规制行为的特殊性
通常的内幕交易立法不考虑行为发生的时间,并且仅针对某一次交易行为适用,可能是买进也可能是卖出。 而短线交易收益归入权立法所规制的短线交易行为具有严格的形式限制,包括行为期间的限制和行为方式的限制,即必须是法定期间内一对或几对相匹配的反向交易,方式为先买后卖或先卖后买。
3、归责原则的特殊性
现实中, 内幕交易具有隐蔽性,加之公众投资者在信息的获取上相对于公司内部人本就处于弱势地位,要其证明内部人利用了内幕消息非常困难,因此许多国家在对内幕交易民事责任的认定中,采取举证责任倒置,由被告承担证明自己没有利用内幕信息的责任。短线交易收益归入权立法作为内幕交易的预防机制,采取一种比内幕交易更为严格的归责方法,即严格责任,不问内部人主观上是否存在过错,即是否有利用内幕信息的意图,只要出现短线交易行为,便将其所得收益强制性地剥夺,归于公司所有。
4、规制手段的特殊性
其他预防内幕交易的立法通常是针对行为本身,规定行为主体应为或者不应为何种行为,既而规定其违反法律而应承担的责任。比如预防机制中的信息披露制度,规定了何种人员应当于何时、采取何种方式对何种信息进行披露,如违反应当承担相应的行政、民事、甚至刑事责任。而同样作为内幕交易预防性立法的短线交易收益归入权,从其法条的表述上看并未对行为本身,即短线交易行为加以禁止,而是直接对行为的结果——收益给予否定性评价,表面上行为人并未违反法律的规定,却须承担返还收益的法律责任,规制手段极为特殊。
二、短线交易归入权的行使
(一)短线交易归入权的行使主体
公司作为短线交易收益归入权的权利主体已无疑义,但公司是法律拟制的主体,因此需要通过其内部机关来具体行使权利。公司的机关通常包括股东会、董事会和监事会。美国法上规定由发行人行使短线交易收益归入权,实际上即由董事会代表其行使。另外,有短线交易收益归入权立法的国家和地区均规定,公司股东在特定条件下可作为短线交易收益归入权的行使主体,提起股东派生诉讼。原因在于:1.董事会、监事会决议的做出采取表决制,现实中董事、监事本身即可能为短线交易的获益者,基于自身利益的考虑,很可能怠于做出行使短线交易收益归入权的决议或使决议无法达成。2.股东作为公司的所有者,其自身利益与公司利益在根本上是一致的,与董事和监事相比,更有主张短线交易收益归入权的可能性。3.短线交易的判断标准极为客观,一目了然,因而发生股东滥诉的可能性较小。综上所述,各国家和地区公认的短线交易收益归入权行使主体为:董事会、监事会、公司股东。
《证券法》修订前,第42条仅规定公司的董事会为短线交易收益归入权的行使主体,股东有权督促其行使。《证券法》修订后,于第47条第2款确立了股东派生诉讼制度,实为立法的一大进步,即在董事会不行使短线交易收益归入权,经股东要求并经过等待期后仍不行使时,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。[5]但是,我国仍未将监事会作为代表公司行使短线交易收益归入权的机关,实有不妥,应当确立监事会作为权利行使主体的地位,分析原因如下:
首先,监事会的组成中不包含董事和高级管理人员,与董事会不存在利益关系,因此能对其起到监督和制约的作用,在董事会成员进行短线交易时,我们很难期望董事会做出有悖自身利益的决定,此时便应由监事会对其主张短线交易收益归入权,将收益归入公司。其次,虽然法律已将股东确定为短线交易收益归入权的行使主体,但由于在现实中缺乏激励机制,还未出现股东提起派生诉讼的案例,立法效果尚未可知,难以充分保障短线交易收益归入权立法目的的实现。最后,从合理性上讲,修订前的《证券法》之所以未规定监事会作为短线交易收益归入权的行使主体,主要是因为《公司法》中没有赋予监事会代表公司的权利。《公司法》修订后,确认了监事会在特定情况下可作为公司的代表提起诉讼,即根据《公司法》第150条、152条规定,在董事、高级管理人员行为有损公司利益的情形下,监事会得以公司的名义对他们提起诉讼。 因此不妨在《证券法》短线交易收益归入权的行使中同样确认监事会作为公司的代表,当董事从事短线交易或董事会怠于行使短线交易收益归入权时,得由其代表公司行使短线交易收益归入权。在我国处理的短线交易案件中,中国证监会也曾经作为短线交易收益归入权的行使主体。1993年的宝安收购延中案中(以下简称“宝延风波案”),中国证监会依照《股票条例》第38条的规定,决定深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司于1993年9月30日卖给社会公众的24.6万股延中股票所获得的利润归延中公司所有。而国证监会是否应该作为短线交易收益归入权的行使主体?见解不一。有学者认为,在现阶段民智未开,权利意识淡薄的情况下,此做法值得推行,且为保障公正,在当事人不服证监会裁决时可将案件移交法院,以防证监会滥用权力。另有学者指出,短线交易收益归入权本质上属于私权,不应由行政主体代替行使,证监会能做的仅是将其发现的短线交易行为通知公司,公权力不应直接介入。笔者赞同后一种观点。中国证监会为证券市场的监管者,通过对证券市场主体采取事前监督、事中规范和事后处罚,保证证券市场稳定健康地发展,维护广大投资者利益。其职能应仅限于对外部行为的规制,而不能代替证券市场的主体做出某种决策,行使其权利。1993年的“宝延风波案”之所以由证监会做出裁决,很大程度上是因为当时的《股票条例》未明确规定短线交易收益归入权的行使主体。修订后的《证券法》明确规定了董事会和股东作为短线交易收益归入权的行使主体,证监会仅需对其发现的短线交易进行披露,如果公司坐视不管,势必自担形象受损的后果。此外,证监会还可依据《证券法》第195条之规定,对短线交易者采取警告、罚款等行政处罚措施,以达到监管的目的,而不是直接行使短线交易收益归入权。
综上所述,我国短线交易收益归入权的行使主体的规定虽较之前立法有很大进步,但仍需借鉴境外立法例,增加监事会作为权利行使的主体,以期更好地发挥短线交易收益归入权立法之效用。
(二)短线交易归入权的行使程序
在明确了短线交易收益归入权的行使方式后,行使程序按主体的不同可分为以公司有关机关为行使主体的程序和股东派生诉讼程序。
1、公司机关作为行使主体的程序
由公司有关机关做出行使短线交易收益归入权的决议,需要注意两点:其一,决议中应当明确采取何种方式行使短线交易收益归入权。如果采取诉讼方式,应当明确负责权利行使的责任人、查明的事实以及进行相关诉讼的人员;如果采取请求给付方式,应当规定短线交易人返还收益的期限。该期限既是对短线交易人的约束,也是对公司有关机关的约束,因为前者一旦逾期不履行义务,有关机关就应积极地将权利的行使转入诉讼程序,此时如果其怠于诉讼,股东可以督促其提起,逾法定期间仍未提起的,股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。其二,应当公告决议的内容,以便广大投资者及时知悉权利的行使状态,适时地督促有关机关权利的行使和提起派生诉讼。需指出的是,我国未对做出决议的机关加以明确,按照现行立法似应由董事会做出。那么董事会是否可以投票决定不行使短线交易收益归入权呢?我国台湾地区的法律规定由股东大会做出行使短线交易收益归入权的决议,其法院有判例认为,短线交易收益归入权具有公益权的性质,目的在于保护投资人及维持市场纪律,为强制性规定,因此股东会如果做出决议不行使短线交易收益归入权并免除董事、监察人应付之连带赔偿责任,此类决议应属无效。笔者对此表示赞同。
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